TJRS - DUPLICATA SIMULADA - CONDENAÇÃO DO EMITENTE

CÓDIGO PENAL. ART. 172. EMISSÃO DE DUPLICATAS MERCANTIS SIMULADAS. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA. Configura o crime do art. 172 do CP a conduta do agente que emite e coloca em circulação duplicata não correspondente à efetiva mercadoria comercializada. Ademais, o delito em análise é crime formal, consumando-se com a expedição do título, com ou sem o seu aceite, pois aquele que assina a duplicata tem o dever de verificar previamente se sua emissão corresponde a um negócio efetivo e real, pois, do contrário, estará assumindo o risco do resultado lesivo. Ré confessou a prática delitiva.

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
Basilar fixada no mínimo legal, ante a análise favorável das circunstâncias do art. 59 do Código Penal.

COTINUIDADE DELITIVA.
A jurisprudência do STJ já consagrou o entendimento de que a fração de aumento em razão da continuidade delitiva deve fixar-se de acordo com o número de infrações cometidas pelo agente. Adequado o acréscimo da sentença. Relator vencido.

PENA DE MULTA.
Fixada no mínimo legal.

APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPROVIDO. POR MAIORIA.
APELO DEFENSIVO IMPROVIDO. UNÂNIME.

Apelação Crime
Quinta Câmara Criminal
Nº 70056437049 (N° CNJ: 0368331-97.2013.8.21.7000)
Comarca de Vacaria
MINISTERIO PUBLICO
APELANTE/APELADO
ROSMARI APARECIDA MARQUES PEREIRA
APELANTE/APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, negar provimento ao apelo defensivo. Por maioria, negar provimento ao apelo do Ministério Público, vencido o Relator que dava provimento para aumentar a pena para ‘três anos e quatro meses de detenção’.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des.ª Genacéia da Silva Alberton e Des. Francesco Conti.

Porto Alegre, 04 de dezembro de 2013.

DES. IVAN LEOMAR BRUXEL,
Relator.

RELATÓRIO
Des. Ivan Leomar Bruxel (RELATOR)

Adoto, data venia, relatório da sentença:

O Ministério Público com base no inquérito policial n° 236/2012/152701-A, oriundo da Delegacia de Polícia Civil de Vacaria/RS, denunciou ROSMARI APARECIDA MARQUES, brasileira, casada, comerciante, nascida em 05/04/1966, natural de Bom Jesus/RS, filha de Osvaldo Marques e Neide Antônia Marques, residente e domiciliada na Rua Assis Brasil, n° 711, Centro, em Vacaria/RS, dando-a como incursa nas sanções do art. 172, caput (oito vezes), na forma do art. 71, caput, ambos do Código Penal, pela prática dos seguintes fatos delituosos:

“DO PRIMEIRO AO TERCEIRO FATOS:

No dia 11 de outubro de 2011, na Rua Júlio de Castilhos, n.º 2242, Centro, em Vacaria/RS, a denunciada Rosmari Aparecida Marques emitiu contra Ângela Márcia Felicidade dos Santos as duplicatas referidas no quadro abaixo, nos valores e vencimentos respectivos, as quais não correspondiam às mercadorias vendidas ou serviços prestados, em quantidade e qualidade informadas.

Fato delituosoIdentificação Alfanumérica da duplicataVencimentoValor em reaisApresentante para protesto
1.ºFC00486/118/12/2011R$ 304,00Marcon e Seibert Ltda.
2.ºFC00486/218/01/2012R$ 303,00Marcon e Seibert Ltda.
3.ºFC00486/318/02/2012R$ 303,00Marcon e Seibert Ltda.

Na ocasião, a denunciada Rosmari Aparecida Marques, a qual é sócia-proprietária e administradora da empresa J.R. Pereira Comércio de Ferramentas Ltda. (Casa das Ferramentas), emitiu contra Ângela Márcia Felicidade dos Santos as duplicatas acima referidas sem haver a correspondente venda de mercadorias e/ou prestação de serviços, tudo com o fim de obter recursos financeiros para a pessoa jurídica antes nominada (J.R. Pereira Comércio de Ferramentas Ltda.) através da circulação dos aludidos títulos de crédito, os quais foram repassados à empresa de fomento mercantil Marcon e Seibert Ltda., conforme se afere do contrato das fls. 16-17 do Inquérito Policial.

DO QUARTO AO OITAVO FATOS:

No dia 29 de novembro de 2011, na Rua Júlio de Castilhos, n.º 2242, Centro, em Vacaria/RS, a denunciada Rosmari Aparecida Marques emitiu contra Ângela Márcia Felicidade dos Santos as duplicatas referidas no quadro abaixo, nos valores e vencimentos respectivos, as quais não correspondiam às mercadorias vendidas ou serviços prestados, em quantidade e qualidade informadas.

Fato delituosoIdentificação Alfanumérica da duplicataVencimentoValor em reaisApresentante para protesto
4.ºFC00686/120/12/2011R$ 256,00Marcon e Seibert Ltda.
5.ºFC00686/209/01/2012R$ 256,00Marcon e Seibert Ltda.
6.ºFC00686/330/01/2012R$ 256,00Marcon e Seibert Ltda.
7.ºFC00686/421/02/2012R$ 256,00Marcon e Seibert Ltda.
8.ºFC00868/512/03/2012R$ 256,00Marcon e Seibert Ltda.

Em 19 de junho de 2013, a Juíza de Direito Vanessa Osanai Krás Borges proferiu sentença e CONDENOU a ré nas sanções do art. 172, “caput”, por oito vezes, na forma do art. 71, “caput”, ambos do Código Penal (fls. 128/132v).

APELOU o MINISTÉRIO PÚBLICO buscando redimensionar a pena aplicada, especificamente redimensionando o aumento dado em razão da continuidade delitiva para dois terços (fls. 135/136v).

APELOU, também, a DEFESA buscando absolvição, alegando ser a conduta atípica. Alternativamente, pede o redimensionamento da pena aplicada (fls. 149/154).

Oferecidas as CONTRARIEDADES, pelos respectivos improvimentos (fls. 140/142 e 156/160).

Em 19 de setembro de 2013, o Procurador de Justiça Edgar Luiz de Magalhães Tweedie opinou pelo IMPROVIMENTO ao apelo defensivo e pelo PROVIMENTO ao apelo do Ministério Público (fls. 162/165v).

Esta Câmara adotou o procedimento informatizado e foi observado o art. 613, I, do CPP.

É o relatório.

VOTOS

Des. Ivan Leomar Bruxel (RELATOR)

Começo transcrevendo os fundamentos da sentença:

Passo a análise dos oito fatos narrados na denúncia, conjuntamente, eis que correlatos.

Tipifica o art. 172 do Código Penal como delituosa a conduta de “Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado”.

A materialidade e autoria dos fatos descritos na denúncia restaram devidamente comprovadas através da comunicação de ocorrência (fls. 21/22), cópia das duplicatas (fls. 13/17, 30/32 e 36/37), aditivos de contrato do fomento mercantil (fls. 28/29 e 34/35), contrato social (fls. 46/49), e prova oral produzida nos autos.

A acusada Rosmari Aparecida Marques Pereira, sócia-proprietária e administradora da empresa J.R. Pereira Comércio de Ferramentas Ltda, nome fantasia Casa das Ferramentas, ouvida em juízo, confessou a prática delitiva, admitindo que foram emitidas as duplicas em nome da vítima, sem que houvesse qualquer compra e venda. Disse que as duplicatas emitidas eram de responsabilidade dos funcionários, por ordem de Raquel. As duplicatas eram negociadas com a empresa Marcon e Seibert Ltda a fim de conseguir capital de giro para a empresa. Quando chegava o dia do vencimento da duplicata, fazia a renegociação do título com Derli Marcon. A empresa fazia o pagamento dos títulos. Referiu que quem ordenava a emissão das duplicatas era sua filha Raquel, porém tinha que assinar os documentos, haja vista que era sócia administradora da empresa (CD-fl. 115).

A confissão da acusada vem corroborada pelas declarações da vítima Ângela Márcia Felicidade dos Santos, a qual, ouvida em juízo, confirmou as declarações prestadas na fase policial (fl. 23), relatando que era cliente da empresa de propriedade da acusada. Acha que o que a ré fez não é honesto. Disse que a ré emitiu boletos no seu CPF sem haver negociação. Referiu que comprou poucas coisas na Casa das Ferramentas, sendo que tudo que comprou pagou no boleto. Relatou que a ré comprou coisas em seu nome, usando seu CPF. As compras que realizou na empresa foi no ano de 2009 ou 2010. Disse que os boletos emitidos irregularmente em seu nome foram encaminhados para um endereço pertencente a um parente da ré. Ficou sabendo que estavam emitindo boletos em seu nome e encaminhando para este endereço diverso do seu. Não conhece a pessoa de Eduarda Volante. Informou ter recebido notificações da Marcon e Seibert Ltda. Recebeu ligações de Derli Marcon lhe cobrando valores oriundos de dívidas feitas pela Casa da Ferramentas, decorrentes de emissão fraudulenta de títulos. Referiu não ter recebido nenhum boleto para assinar oriundo de negócios que não realizou. Refere que dos títulos que estão em cobrança da Marcon e Seibert e que constam no processo não houve qualquer transação comercial que justificasse a emissão destes por parte da Casa das Ferramentas (CD-fl. 115).

Ainda, a testemunha informante Derli Marcon, sócio-gerente da empresa Marcon e Seibert Ltda, em juízo, relatou que nunca chegaram ao conhecimento da empresa que as duplicatas mencionadas na denúncia tinham emissão fraudulenta. Disse que o procedimento da empresa é no sentido de notificar o sacado da sessão do crédito feita, através de carta registrada AR. Mencionou que a vítima Ângela Márcia Felicidade dos Santos tomou ciência, assinando os ARs procedidos, os quais foram devolvidos pelo correio. Diante disso, acreditavam que a transação era perfeita. Após tomarem conhecimento dos fatos, procuram saber o que estava acontecendo. Disse que ficou evidente para a empresa que havia um acordo entre as partes acerca da simulação das duplicatas. Acredita que houve desentendimento acerca do acordo, motivo pelo qual houve a denúncia. Disse que diversas duplicatas emitidas contra a vítima Ângela foi realizada compensação através do Banco. Houve liquidação de alguns títulos, não sabendo quem efetuou o pagamento. Os títulos referidos na denúncia estão todos em aberto, sendo que, na cártula, não há ciência do sacado. Disse que as duplicatas estavam sempre acompanhadas pelas notas fiscais (CD-fl. 115).

As demais testemunhas apenas abonaram a conduta da ré, não contribuindo para a elucidação dos fatos.

Da análise do contexto probatório, restou comprovado, extreme de dúvidas a prática delitiva dos fatos narrados na denúncia, sendo que a acusada Rosmari Aparecida Marques Pereira tinha plena ciência da emissão das duplicadas simuladas, as quais não possuíam origem de qualquer transação comercial, apenas foram emitidas para auferir recursos financeiros para a empresa J.R. Pereira Comércio de Ferramentas Ltda (Casa das Ferramentas).

Ademais, a acusada Rosmari Aparecida Marques Pereira confessou que tinha ciência da emissão das duplicatas simuladas, até mesmo as assinou, haja vista que era sócia administradora da empresa, afirmando que estas foram emitidas para fins de conseguir capital de giro para a empresa.

Além disso, verifica-se que, nas xerocópias das duplicatas. juntadas aos autos, às fls. 30/31 e 36, não há o aceite da vítima Ângela Márcia Felicidade dos Santos, tampouco consta a assinatura desta no recebimentos dos ARs de notificação, conforme constata-se às fls. 33 e 38, mas sim da pessoa de Eduarda Volante, a qual nem é conhecida da ofendida.

Dessa forma, não restou demostrado que a vítima tivesse qualquer anuência com a conduta fraudulenta praticada pela ré.

Por outro lado, em que pese não haver qualquer transação comercial entre as partes, a conduta de emitir duplicatas simuladas enquadra-se no delito tipificado no art. 172 do Código Penal, haja vista que a Lei n° 8.137/90 não excluiu a prática desta conduta do tipo penal.

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

"DUPLICATA SIMULADA - VENDA INEXISTENTE - ARTIGO
172 DO CÓDIGO PENAL – ALCANCE. A Lei nº 8.137, de 28 de dezembro de 1990, não expungiu do cenário jurídico, como fato glosado no campo penal, a emissão de fatura, duplicata ou nota que não corresponda a uma venda ou prestação de serviços efetivamente realizados, conduta que se mostra tão punível quanto aquelas que encerrem simulação relativamente a qualidade ou quantidade dos produtos comercializados." (HC nº 72.538/RS, Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, DJU de 18/8/1995)”

Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu a este respeito:

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. EMISSÃO DE DUPLICATAS FALSAS. VENDA NÃO REALIZADA. REDAÇÃO DADA AO ARTIGO 172 DO CÓDIGO PENAL, PELA LEI Nº 8.137/90. TIPICIDADE DO DELITO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 07 DESTA CORTE. 1. A nova redação do artigo 172 do Código Penal, dada pela Lei nº 8.137/90, não excluiu do tipo o ato de emitir duplicata que não corresponda a uma venda de mercadoria ou prestação de serviço efetivamente realizadas. Precedente da Suprema Corte. 2. O pleito de absolvição diante da alegação de inexistência de provas enseja o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula nº 7 desta Corte. 3. Recurso especial desprovido. (REsp 443.929/SP, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2004, DJ 25/06/2007, p. 307)”

Convém colacionar, ainda, precedentes do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no sentido de que a conduta prevista no art. 172 do Código Penal consuma-se apenas com a simples circulação das cártulas simuladas, sendo prescindível a existência de negociação comercial efetiva entre as partes. Veja-se:

“Ementa: APELAÇÃO-CRIME. DUPLICATA SIMULADA. EMISSÃO DE TÍTULO COM BASE EM PEDIDOS FUTUROS PARA CAPITAL DE GIRO. ILÍCITO CARACTERIZADO. Agente a emitir duplicatas simuladas para fazer capital de giro de sua empresa, isso com base em pedidos futuros e vendas inexistentes. Dolo configurado por deter o acusado plena consciência do ilícito praticado. O crime consuma-se com a simples circulação da cártula, não importando ocorrência de prejuízo a (eventuais) lesados, e também por se tratar de crime formal. Condenação mantida. Pena confirmada. Apelo improvido. (Apelação Crime Nº 70011992567, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alfredo Foerster, Julgado em 13/07/2006)”

Portanto, restou devidamente comprovado os fatos descritos na exordial, os quais foram praticados pela acusada, caracterizando o delito previsto no art. 172 do Código Penal, sendo a condenação medida que se impõe.

Reconheço, outrossim, a atenuante de confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

De outra banda, impõe-se, no caso presente caso, o reconhecimento da continuidade delitiva. Com efeito, os delitos cometidos pela ré são da mesma espécie (emissão de duplicata simulada), foram praticados na mesma época e na mesma localidade, e também com a mesma forma de execução, o que faz incidente a regra do art. 71 do Código Penal. Sendo assim, deve ser aplicada a pena de um dos delitos, majorada de um sexto a dois terços.

Ante ao exposto, julgo PROCEDENTE a pretensão punitiva posta na denúncia para CONDENAR a ré ROSMARI APARECIDA MARQUES PEREIRA, já qualificada, nas sanções do art. 172, caput, por 08 (oito) vezes, na forma do art. 71, caput, ambos do Código Penal.

Agrego parecer do Ilustrado Procurador de Justiça:

O parecer é pelo desprovimento do apelo defensivo e pelo provimento do ministerial.

Inicialmente, improsperável o pleito absolutório, pois o acervo probatório produzido no feito autoriza a condenação da ré nos termos em que foi denunciada.

A materialidade e a autoria dos crimes estão comprovadas através da ocorrência policial feita pela vítima (fls. 21/22), das notas fiscais e duplicadas emitidas por ordem da empresa administrada pela ré (fls. 13/17, 30/32, 36/37 e 45), do contrato firmado pela ré para o desconto dos títulos com empresa de fomento mercantil para quem cedeu o suposto crédito (fls. 28/29 e 34/35), do contrato social da empresa “J.R. Pereira Comércio de Ferramentas Ltda.” confirmando ser a ré a sua administradora (fls. 46/49) e, bem assim, através da prova oral coligida. Vejamos:

A ré, na Delegacia de Polícia (fl. 43), nada quis declarar.

Posteriormente, em juízo (CD da fl. 115), confessou a prática delitiva dizendo que a empresa da qual é sócia e administradora emitiu, efetivamente, as notas fiscais e as duplicatas contra a pessoa da vítima sem haver a correspondente compra e venda ou prestação de serviço, tem do sido ela quem assinou todos os documentos respectivos e que assim o fez com o objetivo de obter capital de giro, tanto que as negociou com uma empresa de fomento mercantil e, depois, quitava os títulos nas datas dos seus respectivos vencimentos.

Corroborando a confissão, a ofendida Ângela Márcia Felicidade dos Santos, nas duas fases (fls. 23 e CD da fl. 115), negou que tivesse efetuado qualquer transação comercial com a empresa da ré capaz de dar amparo à emissão das duplicatas descritas na denúncia, pois, embora já tenha sido cliente daquela casa comercial, as últimas compras que realizou foram nos anos de 2009 ou 2010. Acrescentou que foram emitidos boletos de cobrança relativos às aludidas duplicatas e remetidos para endereço de diverso do seu e entregues para um parente da ré, não conhecendo Eduarda Volante que consta nos AR’s das fls. 18, 33 e 38.

A testemunha Derli Marcon, sócio-gerente da empresa de fomento mercantil “Marcon e Seibert e Cia. Ltda.”, ao ser ouvido em juízo (CD da fl. 115), confirmou ter negociado as duplicadas com a ré e que não tinha conhecimento da emissão fraudulenta das mesmas, pois vinham acompanhadas das notas fiscais respectivas, tendo tido o cuidado de enviar carta registrada (“AR”) para a vítima comunicando a cessão do crédito. Salientou ter recebido diversas duplicatas emitidas contra a vítima e que algumas foram pagas, não sabendo por quem, mas que os títulos referidos na denúncia estão todos pendentes de pagamento. Acrescentou ter tido a impressão que a vítima tinha conhecimento dos fatos e que ocorreu algum desacerto posterior entre ela e a ré.

Eduarda Volante Marques, embora ouvida apenas na fase policial (fl. 30), afirmou ser sobrinha da ré e ter efetivamente recebido em sua residência, localizada na Rua Cavalcante Tristão, 20, na cidade de Vacaria, RS, duas correspondências destinadas à vítima e enviadas pela empresa “Marcon e Seibert e Cia. Ltda.” tendo assinado os AR’s respectivos porque estava com pressa e por não ter lido o nome da destinaria, a qual era pessoa desconhecida e, por isso, destruiu as correspondências.

Com efeito, os documentos das fls. 18, 33 e 38 demonstram ter sido a testemunha acima e não a vítima quem assinou os AR enviados pela empresa de fomento mercantil, o que ampara a alegação da ofendida de que não tinha ciência da emissão das duplicatas e da cessão de crédito.

As testemunhas arroladas pela defesa técnica, Zanete Boito Pontel, Jucélia Maria Ferreira e Ivanor Padilha de Almeida (fl. 84), nada acrescentaram de relevante ao esclarecimento dos fatos, sendo meramente abonatórias (CD da fl. 115).

Ora, tais provas, analisadas de forma conjunta, não deixam dúvida alguma que a ré cometeu os crimes noticiados na denúncia, o qual se configura no momento da circulação da duplicata emitida sem a correspondente compra e venda ou prestação de serviço, como é o caso dos autos, na medida em que a sua confissão foi confortada pelos demais depoimentos colhidos durante a instrução e, ainda, pelos documentos das fls. 13/17, 28/29, 30/32, 34/35, 36/37, 45 e 46/49, os quais demonstram que a ré, na condição de sócia administradora da empresa “J.R. Pereira Comércio de Ferramentas Ltda.”, emitiu as duplicatas “frias” contra a vítima e, sem o aceite desta última, as fez circular negociando-as com a empresa de fomento mercantil “Marcon e Seibert e Cia. Ltda.” para quem cedeu o suposto crédito com o objetivo de obter capital de giro, sendo que, para lograr êxito no seu intento, forneceu o endereço da sua sobrinha Eduarda Volante como sendo o da vítima visando, obviamente, impedir a descoberta da fraude.

De outra banda, sem cabimento a alegação defensiva que a conduta praticada é atípica em razão da atual redação do caput do art. 172 do CP (alterada pela Lei nº 8.137/90).

A afirmação que somente haverá crime quando, existindo efetiva compra e venda mercantil ou prestação de serviços, ocorrer fraude na quantidade ou qualidade informadas, não sendo típica a conduta quando a emissão se der sem ter havido qualquer prestação de serviços ou compra e venda, como é o caso dos autos, não tem amparo legal e revela entendimento visivelmente contrário ao objetivo da norma legal.

Com efeito, o caput do art. 172 do CP está assim redigido:

“Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado”.

Como sustenta Damásio E. de Jesus (in Código Penal Anotado, 10ª edição, Ed. Saraiva, 2000, pág. 629, citado no REsp 443929/SP), “O tipo pode ser dividido em duas partes: 1ª) referente à venda de mercadoria; 2ª) concernente à prestação de serviços. Quanto à primeira figura típica, entendemos que apresenta duas formas: 1ª) inexistência de venda; 2ª) falta de correspondência, quanto à qualidade ou quantidade, entre a duplicata e a venda efetiva da mercadoria. No primeiro caso, a duplicata é totalmente falsa quanto à venda (o negócio é inexistente)"

A interpretação dada pela defesa se mostra ilógica, pois presume que a norma tipifica como crime apenas a conduta menos grave (qual seja, a de emitir a fatura, a duplicata ou a nota de venda com alteração na quantidade ou qualidade) e não exatamente a mais grave (ou seja, de emitir a fatura, a duplicata ou a nota de venda sem qualquer existir venda alguma).

Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci (in Código Penal Comentado, 5ª edição, Ed. RT, 2005, página 699) observa que “Não faria sentido, no entanto, punir o emitente por alterar a quantidade ou a qualidade da venda feita e não punir o comerciante que nenhuma venda fez, emitindo a duplicata, a fatura ou a nota assim mesmo. Portanto, é de se incluir nesse contexto, a ‘venda inexistente’ ou o ‘serviço não prestado’. Trata-se de decorrência natural da interpretação extensiva que se pode – e deve – fazer do tipo penal”.

No caso em apreço, as duplicatas foram emitidas sem corresponder à mercadoria vendida, fato este até mesmo confessado pela ré, em juízo, sendo o que basta para tipificar a conduta criminosa, sequer havendo necessidade de se apurar a qualidade ou a quantidade, esta última, aliás, também demonstrada na medida em que nenhuma mercadoria foi entregue à vítima.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIME. DUPLICATA SIMULADA. PROVA. PENA-BASE. 1 - O painel probatório provou, de sobejo, ter o réu emitido duplicada em desfavor da vítima sem que tenha havido negócio subjacente, sendo impositiva, assim, a manutenção da condenação pela prática da conduta descrita no artigo 172 do CP. (...). Pena redimensionada. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO”. (grifei) (TJRS, Apelação Crime nº 70054515275, Quinta Câmara Criminal, Relator: Francesco Conti, Julgado em 24/07/2013).

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. EMISSÃO DE DUPLICATAS FALSAS. VENDA NÃO REALIZADA. REDAÇÃO DADA AO ARTIGO 172 DO CÓDIGO PENAL, PELA LEI Nº 8.137/90. TIPICIDADE DO DELITO. (...). 1. A nova redação do artigo 172 do Código Penal, dada pela Lei nº 8.137/90, não excluiu do tipo o ato de emitir duplicata que não corresponda a uma venda de mercadoria ou prestação de serviço efetivamente realizadas. Precedente da Suprema Corte. (...). Recurso especial desprovido” (grifei) (STJ, REsp 443929 / SP, 2002/0077230-4, Relator Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, Data do Julgamento 16/12/2004, Data da Publicação/Fonte DJ 25/06/2007 p. 307, RIOBDPPP vol. 45 p. 126).

“DUPLICATA SIMULADA - VENDA INEXISTENTE - ARTIGO 172 DO CÓDIGO PENAL - ALCANCE. A Lei n. 8.137, de 28 de dezembro de 1990, não expungiu do cenário jurídico, como fato glosado no campo penal, a emissão de fatura, duplicata ou nota que não corresponda a uma venda ou prestação de serviços efetivamente realizados, conduta que se mostra tão punível quanto aquelas que encerrem simulação relativamente a qualidade ou quantidade dos produtos comercializados”. (STF, HC 72538 / RS, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento: 27/06/1995, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação DJ 18-08-1995 PP-24898 EMENT VOL-01796-02 PP-00417).

Correta, pois, a condenação.

Reunidos os fundamentos da sentença e os argumentos do parecer resulta evidente que a condenação foi decorrência lógica do exame da prova.

A existência dos fatos é induvidosa, assim como certa a autoria, apontando com segurança a acusada como autora da infração penal.

Os elementos probatórios são contundentes e uníssonos, comprovando que ROSMARI não somente expediu a duplicata simulada, mas também a colocou em circulação, o que é suficiente para demonstrar que efetivamente cometeu o crime previsto no art. 172, caput, do Código Penal, devendo ser mantida a condenação, nos moldes da sentença.

O artigo 172 do Código Penal dispõe:

Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado.
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Assim sendo, podemos extrair o conceito de duplicata, que consiste em um título de crédito formal, circulante por meio de endosso, constituindo um saque fundado sobre crédito proveniente de contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços, assimilado aos títulos cambiários por força de lei. No presente caso, não houve nenhuma negociação mercantil, de modo que não há dúvida da prática do delito.

O delito do artigo 172 do CP é crime formal, consumando-se com a expedição do título, com ou sem o seu aceite, pois aquele que assina a duplicata tem o dever de verificar previamente se sua emissão corresponde a um negócio efetivo e real, pois, do contrário, estará assumindo o risco do resultado lesivo.

A tentativa da Defesa em fazer crer sobre a atipicidade da conduta não vinga, a medida que a ré era sócia administradora da empresa e quando ouvida, admitiu o agir criminoso, e seu agir se mostra tão punível quanto aquelas que encerrem simulação relativamente a qualidade ou quantidade dos produtos comercializados.

- PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

Conforme a sentença:

Passo à dosimetria da pena.

A ré não possui antecedentes criminais, conforme certidão de antecedentes às fls. 61/64. Não existem elementos nos autos que autorizem analisar profundamente a sua personalidade. Sua conduta social foi abonada por testemunhas. As circunstâncias, consequências e o motivo foram próprios do tipo. A vítima em nada contribuiu para a prática do delito. Quanto à culpabilidade do agente, revelou-se em grau ordinário de reprovabilidade social.

Assim, considerando as balizadoras do art. 59 do Código Penal fixo a pena base em 02 (dois) anos de detenção.

Sem reparos, pois correta a análise das circunstâncias judiciais.

- AGRAVANTES.

Inexistem.

- ATENUANTES.

De acordo com a sentença:

Reconhecida a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, (confissão espontânea), como acima fundamentado, deixando de amenizar a pena-base, porquanto já fixada ao mínimo legal, de acordo com a súmula 231 do STJ.

Correta a decisão do Magistrado, uma vez que a pena definitiva encontra-se aportada no mínimo legal previsto ao tipo.

Conforme a Súmula 231 do STJ, a pena não pode permanecer aquém do mínimo. Este é o entendimento majoritário, doutrinário e jurisprudencial. A Súmula nada mais é que a uniformização da jurisprudência. Não seria adequado decidir em sentido contrário ao entendimento de Tribunais Superiores. Ainda, respeitar os limites legais para imposição da pena tem por fim a segurança jurídica.

- CAUSAS DE AUMENTO.

Voltando à sentença:

Reconheço a continuidade delitiva, haja vista que a acusada praticou oito crimes da mesma espécie, nas mesmas condições de lugar e maneira de execução, na forma do artigo 71 do Código Penal.

Dessa forma, aplico a pena de um dos delitos, já que idênticas, aumentando a mesma em ¼ (um quarto), considerando a quantidades de fatos (oito), de forma que, fixo a pena definitiva, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção.

O parecer:

Já no que diz respeito ao acréscimo de ¼ pela continuidade delitiva revela-se, efetivamente, inadequado e insuficiente considerando a grande quantidade de crimes cometidos pela ré, em sequência, no total de 08 (oito), o que ampara a pretensão acusatória de ver redimensionado o aumento para o máximo legal de 2/3 previsto no art. 71, caput, do CP.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIME. (...) CONTINUIDADE DELITIVA. (...). Quanto ao critério de fixação do índice de aumento nos casos de crime continuado, previsto no artigo 71, "caput", do Código Penal, adota-se critério objetivo, segundo o qual se leva em consideração tão somente a quantidade de crimes praticados. No caso em comento, portanto, deve ser aplicada a fração de 2/3 sobre a pena maior, já que cometidos roubo contra nove pessoas. (...). APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS”. (grifei) (Apelação Crime Nº 70052345246, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 30/01/2013).

“APELAÇÃO CRIME. ESTELIONATO. CONTINUIDADE DELITIVA (6X). (...). DOSIMETRIA DA PENA. Pena básica fixada no patamar mínimo (1 ano), aumentada em 2/3 pela continuidade delitiva. Considerando que seis estelionatos integraram a cadeia de continuidade, o acréscimo de ½ revela-se mais consentâneo, reservado o índice de 2/3 para a prática de sete crimes ou mais. Pensamento doutrinário e jurisprudencial. (...). APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA (...)”. (grifei) (Apelação Crime Nº 70023196454, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 30/04/2008).

Quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva. ROSMARI expediu e colocou em circulação oito duplicatas simuladas.

Por sua vez, como bem frisado pelo parecer, a jurisprudência do STJ já consagrou o entendimento de que a fração de aumento em razão da continuidade delitiva deve fixar-se de acordo com o número de infrações cometidas pelo agente.

Neste sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO. CRIME DE DUPLICATA SIMULADA. ART. 172 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA AUSÊNCIA DO DOLO, NA CONDUTA DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE DO EXAME, NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES. ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. VALOR DO DIA-MULTA. SITUAÇÃO ECONÔMICA DO ACUSADO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ARTS. 255 DO RISTJ E 541, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) II. No crime continuado, é indispensável que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratique duas ou mais condutas delituosas da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Na linha da jurisprudência do STJ, o aumento da pena, pela continuidade delitiva, faz-se, basicamente, quanto ao art. 71, caput, do Código Penal, por força do número de infrações praticadas. Sendo seis as condutas imputadas ao acusado, consoante demonstrado pelas instâncias ordinárias, correta a fixação do aumento na metade. III. Consoante a jurisprudência, "esta Corte Superior de Justiça pacificou entendimento segundo o qual o aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1/6 a 2/3, previsto no art. 71 do CPB, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. Assim, aplica-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. In casu, tendo as instâncias ordinárias afirmado que o Agravado praticara 5 (cinco) crimes de corrupção passiva, o aumento pelo delito continuado deve operar-se no quantum de 1/3 (um terço)" (STJ, AgRg no REsp 1169484/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe de 16/11/2012). (...) Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1009447/SP, Rel. Ministra JANE SILVA (Desembargadora Convocada do TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2008, DJe de 15/09/2008).

Deste modo, o caso em questão enseja o aumento da pena na fração de dois terços.

- CAUSAS DE DIMINUIÇÃO.

Inexistem.

- PENA DEFINITIVA.

Como resultado final, fica a pena em três anos e quatro meses detenção.

- REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

Sentença:

Para o caso de eventual cumprimento da pena privativa de liberdade imposta, fixo o regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Permanece inalterado.

- PENA DE MULTA.

Conforme a sentença:

Pelo fato de o tipo penal cominar cumulativamente a pena de multa, condeno a ré ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo nacional o dia-multa, para cada fato, considerando a pena privativa de liberdade aplicada, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a gravidade do delito e a situação econômica da denunciada (art. 49, § 1º do CP).

Sem reparos, pois restou fixada no mínimo legal.

- PENAS SUBSTITUTIVAS.

Conforme a sentença:

Presentes os requisitos do artigo 44 e seguintes do Código Penal, em vista que a ré é primária, bem como da natureza da infração e quantidade da pena aplicada, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação a ser prestada em entidade a ser indicada pelo juízo da execução e, cumulativamente, prestação pecuniária consistente no pagamento de 01 (um) salário mínimo à entidade pública ou privada, com destinação social, a ser indicada pelo juízo das execuções.

Sem reparos.

- CONCLUSÃO.

Voto por dar provimento ao apelo do Ministério Público, para aumentar a pena para ‘três anos e quatro meses de detenção’, e negar provimento ao apelo defensivo.

LB
21NOV2013
QUI-18H05

Des.ª Genacéia da Silva Alberton (REVISORA)
Divirjo parcialmente em relação ao recurso ministerial .Tendo em vista os valores das duplicatas entendo inadequado o aumento requerido pelo Ministério Público . Divirjo, pois, para negar provimento ao Ministério Público, acompanhando o Relator quanto ao improvimento do recurso defensivo.

Des. Francesco Conti
Acompanho o voto divergente da eminente Revisora.

DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - Presidente - Apelação Crime nº 70056437049, Comarca de Vacaria: "À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO. POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, VENCIDO O RELATOR QUE DAVA PROVIMENTO PARA AUMENTAR A PENA PARA 'TRÊS ANOS E QUATRO MESES DE DETENÇÃO'."

Julgador(a) de 1º Grau: VANESSA OSANAI KRAS BORGES

TJRS - DUPLICATA SIMULADA - CONDENAÇÃO DO EMITENTE

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