I - Notas promissórias. II - Contrato de factoring. Emissão em garantia. Sentença que declara a inexigibilidade, com decreto de procedência parcial. Decisão reformada. Não há nenhum óbice no ordenamento a impedir a emissão em garantia. III Alegação de existência de mútuo com juros onzenários. Exame da prova dos autos que não revela a existência de avença com tal conteúdo. IV Deságio na operação de factoring e remuneração dos serviços prestados que não se confundem com juros remuneratórios. V- Pedido de concessão de efeito suspensivo ativo (sic) a outros títulos vinculados à operação. Pedido inepto. VI - Improcedência das demandas cautelar e declaratória.
Recurso provido, com determinação.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2014.0000598017
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0001499-60.2010.8.26.0457, da Comarca de Pirassununga, em que é apelante SOLUÇÃO CONSUTORIA PARTICIPAÇÕES E NEGÓCIOS LTDA, é apelado BISCOITOS COSME E DAMIÃO LTDA EPP.
ACORDAM, em 22ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso, com determinação. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ROBERTO MAC CRACKEN (Presidente sem voto), MATHEUS FONTES E FERNANDES LOBO.
São Paulo, 11 de setembro de 2014
CAMPOS MELLO
RELATOR
Apelação nº 0001499-60.2010.8.26.0457 - Pirassununga - VOTO Nº 33067
Ap. 0001499-60.2010 Pirassununga 3ª V VOTO 33067
Apte: Solução Consultor ia Par ticipações e Negócios Ltda.
Apda: Biscoitos Cosme e Damião Ltda EPP.
I - Notas promissórias. II - Contrato de factoring. Emissão em garantia. Sentença que declara a inexigibilidade, com decreto de procedência parcial. Decisão reformada. Não há nenhum óbice no ordenamento a impedir a emissão em garantia. III Alegação de existência de mútuo com juros onzenários. Exame da prova dos autos que não revela a existência de avença com tal conteúdo. IV Deságio na operação de factoring e remuneração dos serviços prestados que não se confundem com juros remuneratórios. V- Pedido de concessão de efeito suspensivo ativo (sic) a outros títulos vinculados à operação. Pedido inepto. VI - Improcedência das demandas cautelar e declaratória.
Recurso provido, com determinação.
É apelação contra a sentença a fls. 686/697, objeto de embargos de declaração rejeitados a fls. 708/710, a qual julgou procedente demanda cautelar de sustação de protesto e procedente em parte demanda declaratória de inexigibilidade de títulos de crédito, com pedidos cumulados de atribuição de efeito suspensivo ativo a todos os títulos vinculados a operações de prestação de serviço de títulos de crédito e de empréstimo (?) (sic), e de indenização de danos materiais e morais.
Alega a apelante que a decisão não pode subsistir, pois houve ofensa ao art. 267, IV, do Código de Processo Civil, tendo em vista a renúncia das procuradoras da
autora e a sentença foi proferida depois disso, sem que houvesse sido regularizada a representação. Pede ainda a decretação da nulidade da sentença, no concernente à atribuição de efeito suspensivo ativo aos títulos vinculados aos contratos, por absoluta ausência de fundamentação. Bate-se no mais pela inversão do resultado, com o argumento de que nada há a tisnar as promissórias, que não representam operação de mútuo, nem representam dívida decorrente da cobrança de juros abusivos.
Termina por pleitear a revogação da determinação de abertura de inquérito policial.
Contrarrazoado o apelo, subiram os autos.
É o relatório.
Em primeiro lugar, a sentença não padece de nulidade em decorrência da precedente renúncia das procuradoras da autora. Após a renúncia, o feito deve prosseguir, pois são inteiramente válidos todos os atos processuais praticados até então. Além disso, não havia na ocasião nenhuma providência processual que dependesse da iniciativa da autora. De resto, a autora já constituiu novos patronos, que apresentaram contrarazões. No mais, o pedido contido na inicial, de concessão de efeito suspensivo a todos os títulos vinculados aos contratos é de inépcia integral. Não é possível conceder efeitos processuais a documentos ou a títulos de crédito. E efeito suspensivo ativo é atributo de decisão judicial, como é cediço. Pior ainda, a inicial nem mesmo esclareceu quais os títulos a que se referia a autora ao formular tão esdrúxulo pedido. Nem se poderia pensar na concessão de efeito suspensivo ativo para ulterior e hipotética declaração de inexigibilidade de títulos que não foram sequer identificados na inicial. Tanto é assim que a sentença tentou sanar a vistosa atecnia, ao mencionar os documentos copiados a fls. 28/31, como sendo tais títulos. Mas basta examinar o conteúdo desses documentos para concluir que, nem de longe, eles são títulos de crédito. Trata-se, em realidade, de planilhas manuscritas, em que relacionados cheques e duplicatas, nem ao menos identificados. Então, malgrado o denodado esforço do magistrado sentenciante, a decisão merece reforma em relação a esse capítulo da sentença, visto não ser possível a concesssão de efeito suspensivo ativo a cheques ou a duplicatas.
Resta examinar agora o que realmente há de concreto.
Na cautelar de sustação de protesto, a autora obteve tutela de urgência para impedir o protesto de três notas promissórias de sua emissão. Alegou na ocasião que elas haviam sido emitidas em garantia e que isso não era possível, por se tratar de operação de factoring. Na demanda principal, reiterou tal alegação. Afirmou ainda que o contrato em questão está eivado de nulidade e que estava havendo a cobrança de juros onzenários. Asseverou ainda que havia sido celebrado mútuo com a ré, o qual também incluiu a cobrança de juros onzenários. Em conseqüência, postula a declaração de inexigibilidade dos títulos em questão.
Pois bem; o primeiro argumento não colhe, malgrado haja opiniões em contrário. Com efeito, mesmo que doutrinariamente possa ser sustentada a impossibilidade de instituição de garantias suplementares em operação de factoring, o fato é que não há no ordenamento nenhuma vedação com tal conteúdo. Admitir tal restrição acarretaria ofensa ao princípio constitucional da legalidade (art. 5º, II, da Constituição Federal). A propósito, é precisa a lição do Ministro José Celso de Mello Filho:
“Qualquer comando estatal, ordenando prestação de ato ou abstenção de fato, impondo comportamento positivo (ação) ou exigindo conduta negativa (abstenção), para ser juridicamente válido, há de emanar de regra legal. O conceito de lei, a que se refere a Constituição, está vinculado ao critério subjetivoorgânico.Em conseqüência, e para os efeitos desta regra, lei é todo ato normativo editado, ordinariamente, pelo Poder Legislativo, ou, excepcionalmente, pelo Poder Executivo (leis delegadas e decretos-lei), no desempenho de sua competência constitucional e segundo o rito estabelecido na própria Constituição. Apenas a lei em sentido formal, portanto, pode impor às pessoas um dever de prestação ou de abstenção.” (in “Constituição Federal Anotada”, Ed. Saraiva, 1984, p. 325).
No mais, é sabido que as operações de factoring não estão revestidas de tipicidade legal. Não há no ordenamento positivo dispositivos que as regulem. Então, é inelutável a conclusão de que os apontamentos doutrinários a respeito de sua natureza jurídica, por respeitáveis que sejam, não podem ser adotados pelo intérprete e aplicador da lei quando contravenham algum dispositivo legal. É o que ocorre em relação à instituição de garantias suplementares, que podem ser convencionadas. Isso é possível, tanto quanto é possível que a endossatária de duplicatas objeto de contrato de factoring possa exercer seu direito de regresso contra a endossante e sacadora dos títulos, justamente por não haver no ordenamento nenhuma vedação a respeito. Não há nenhum fundamento legal a sustentar a assertiva de que nas operações de factoring em que haja endosso de títulos não é possível o exercício do direito de regresso e que o risco do negócio deve ficar concentrado no endossatário. Ao contrário, se os títulos são transferidos por endosso, esse endosso estará necessariamente sujeito ao regime da Lei Cambiária, que assegura o direito de regresso ao endossatário e não prevê modalidade de renúncia. Mesmo aquela renúncia porventura expressa em contrato de fomento mercantil seria inócua, visto que a lei não admite declarações cambiárias fora da cártula (cf., a propósito, Francisco José Roque, “Dos Contratos Civis-Mercantis em Espécie”, Ed. Ícone, 1997, p. 18). A renúncia ao direito de regresso só poderá ser juridicamente válida, em caso de transferência por endosso, quando e se houver modificação legislativa (Fran Martins, “Contratos e Obrigações Mercantis”, Ed. Forense, 7ª ed., 1984, p. 554). Assim, aliás, já nesta Câmara (Ap. 1.320.431-8, de São Paulo). E esse entendimento também já foi externado no Superior Tribunal de Justiça (Rec. Esp. 820.672/DF, 3ª T., Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, v. u., DJU 1.4.2008).
Em consequência, se é possível o exercício do direito de regresso cambiário, também será possível a instituição de garantia suplementar na contratação de operação de factoring. Além do mais, a mera vinculação a contrato não desnatura tal promessa de pagamento, que deve ser honrada por quem assumiu essa obrigação. Nesse mesmo sentido, aliás, já decidiu esta Câmara (Ap. 0013515-83.2009.8.26).
Lembre-se, além do mais, de que a nota promissória vale pelo que representa, título abstrato que é. Recorra-se aqui ao antigo e preciso ensinamento de Pontes de Miranda, verbis: “A nota promissória é título abstrato. A abstração, que é um dos seus caracteres, deriva da lei, e não da vontade das partes. Assim, quando um tribunal diz que, estando a nota promissória ligada a contrato subjacente, perde o caráter de dívida líquida e certa e só por processo competente, não cambiário, pode ser verificada a liquidez e certeza da obrigação (Tribunal da Relação do Rio de Janeiro de 1933), incorre em heresia jurídica. A nota promissória, a que se refere um contrato, não perde o seu caráter de título abstrato, porque êsse independe da vontade privada. A abstração dá ao título um bastar-se por si, que não têm as outras obrigações não-abstratas. Junto à formalidade, fá-lo não atingível pelas provas fora dêle e independente de fatos ou circunstâncias (2ª Câmara do Côrte de Apelação do Distrito Federal, 9 de novembro de 1906, R. de D. III, 169)” (in “Tratado de Direito Cambiário, Vol. II, Nota Promissória”, Ed. Max Limonad, 2ª ed., 1954, p. 29).
Mesmo a eventual vinculação a contrato não altera a natureza das notas promissórias. O que se admite, em certas ocasiões, é o ajuizamento da chamada ação causal, a oposição formulada pelo devedor pelo não cumprimento do contrato original, conforme o disposto no art. 51 da Lei 2.044/08, que subsiste em nosso direito (cf. Fran Martins, “Títulos de Crédito”, Vol. I, Ed. Forense, 2ª ed., 1977, p. 407).
É certo que é admissível, em tese, a discussão a respeito do negócio subjacente, quando travada entre o emitente e o beneficiário direto da emissão, os partícipes da relação jurídica originária (cf., a propósito, desta Corte a Ap. 746.919-4, de Catanduva, 7ª Câmara, Rel. Juiz Ariovaldo Santini Teodoro, apud “Jurisprudência Informatizada Saraiva”, CD-ROM nº 18, 4º Trimestre/99; STJ Rec. Esp. 11.468-0/RS, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, in RSTJ 35/177), na forma do art. 51 do Decreto 2.044/08, não derrogado pela Lei Uniforme (cf., a propósito, Fran Martins, “Títulos de Crédito”, Vol. II, Ed. Forense, 4ª ed., 1988, p. 151). Esse dispositivo legal permite o exercício de direito pessoal do obrigado cambial contra o beneficiário. Ele não pode contestar a obrigação cambial resultante de título formalmente perfeito, mas pode contestar o direito do credor. Pode apresentar defesa fundada na relação jurídica de que proveio o título, ou ainda fundada em relação jurídica que porventura houver modificado a relação cambial. Pode alegar, por exemplo, que satisfez, no todo em parte, a importância que lhe é exigida, ou pode alegar que lhe compete direito de compensação (cf., a propósito, José Maria Whitaker, “Letra de Câmbio”, Ed., Saraiva, 4ª ed., 1950, p. 241). E atualmente, mesmo sob o império da Lei Uniforme, tem sido admitida a arguição da relação causal pelo devedor, quando o título não circulou (cf. Luiz Emygdio F. da Rosa Jr., “Títulos de Crédito”, Ed. Renovar, 7ª ed., 2011, p. 512, com remissão a precedentes jurisprudenciais).
Mas relembre-se também de que, nesse caso, o encargo probatório de demonstrar que o título é inexigível cabe integralmente ao emitente, visto que o título, desde que revestido dos requisitos formais previstos em lei, confere ao beneficiário posição de supremacia jurídica, por se tratar de documento ao qual a lei confere força executiva. Tal supremacia é do credor munido de título executivo, permitindo-lhe o ataque ao patrimônio do devedor. Como afirma Humberto Theodoro Júnior: “... porque a posição do credor, na execução, é especialíssima, pois, para fazer valer seu direito, nada tem que provar, já que o título executivo de que dispõe é prova cabal de seu crédito e razão suficiente para levar a execução forçada até as últimas consequências” (in “Curso de Direito Processual Civil”, Vol. II, Ed. Forense, 39ª ed., 2006, p. 385).
Então, cabível embora a discussão, o exame do conjunto probatório revela que a autora não se desincumbiu do encargo probatório que lhe compete. Não cumpriu o disposto no art. 333, I, do Código de Processo Civil. E não é caso de inversão do ônus da prova. Em primeiro lugar, como já assinalado, por ser irrelevante juridicamente que as emissões tenham ocorrido em garantia do cumprimento de obrigações assumidas em contrato de factoring, visto não haver no ordenamento positivo nenhum óbice a isso. Em segundo lugar, porque os documentos nºs 8 a 11 que acompanharam a inicial não configuram a existência de contratos de mútuo. Ao contrário, eles corporificam justamente o cumprimento do contrato de factoring., ou seja a compra de créditos de titularidade da autora, de responsabilidade de terceiros, pela ré. E é por causa disso que não se pode falar em mútuo com juros onzenários. A empresa adquire os créditos, com certo deságio, pois só irá receber o numerário no futuro e terá despesas de cobrança. A titular dos créditos cedidos, em contrapartida, se exime dos percalços das cobranças e passa a ter disponibilidade imediata do numerário. É isso que caracteriza a operação de factoring. Embora possa ter semelhança com operação de desconto de títulos, ela, em realidade, distingue-se por se tratar basicamente de gestão de crédito, remunerada por comissão e pelos ágios correspondentes aos adiantamentos (cf. Waldirio Bulgarelli, “Contratos Mercantis”, Ed. Atlas, 9ª ed.,1997, p. 534).
Tanto é assim que não há menção a taxa de juros no contrato de prestação de serviços. O que é importante, em conseqüência, é verificar se as emissões têm ou não respaldo na relação contratual que se estabeleceu. E a resposta é positiva, à luz da resposta do quesito nº 8 da ré elaborada pelo perito judicial (cf. fls. 476). O valor dos títulos não exorbita do valor das obrigações assumidas pela apelada.
Em resumo, a emissão em garantia é cabível e no caso em tela as notas promissórias espelharam o valor do débito de responsabilidade da autora, visto que a ré não recebeu o valor dos créditos que lhe foram transferidos. Tampouco há prova da ocorrência de vício de vontade nas emissões, certo que também aí era da autora o encargo probatório da respectiva demonstração, do qual tampouco se desincumbiu. Aliás, trata-se de título que não é criado a despeito ou contra a vontade do obrigado, como ocorre, por exemplo, com a duplicata mercantil ou de serviços. Não. A promissória surge no mundo jurídico por meio de expressa manifestação de vontade do emitente. E se não há, como na espécie, vício nessa manifestação de vontade, a validade é inquestionável e os efeitos jurídicos da emissão hão de subsistir.
É caso, pois, de inversão do resultado, prejudicada, em conseqüência, a determinação da sentença de remessa de peças processuais à autoridade policial.
Invertido o resultado, ficam invertidos os encargos sucumbenciais. É necessário, porém, novo arbitramento da verba honorária devida pela autora aos patronos da ré. Fixo tais honorários, com fundamento no art. 20, §4º do C.P.C., em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), atualizáveis da intimação do presente, valor que bem remunera o trabalho desempenhado. Relembre-se que o julgamento conjunto da cautelar e da declaratória não constitui motivo para elevação desmedida da verba. Tratando-se de demandas reunidas por conexidade, é razoável que o arbitramento leve em consideração a existência de lides distintas. Mas, em contrapartida, a boa doutrina entende que, mesmo arbitradas duas verbas, cada uma referente a uma sucumbência, a soma do arbitramento não deve ultrapassar o limite máximo da maior condenação admissível (cf. Yussef Said Cahali, “Honorários Advocatícios”, Ed. RT, 3ª ed., 1997, p. 451). Aqui, porém, nem há decisão condenatória, de modo que o arbitramento está pautado por equidade, já levada em consideração a existência de duas demandas.
Fica expressamente revogada a tutela cautelar de sustação de protesto e os protestos dos títulos discriminados na cautelar devem ser lavrados, por força do disposto no art. 17, §2º da Lei 9.492/97, que determina que o devedor nem precisa ser novamente intimado ao pagamento, caso seja revogada a ordem de sustação e também determina que a lavratura do protesto seja efetivada até o primeiro dia útil subseqüente ao do recebimento da ordem de revogação. Isso significa que revogada a sustação, pouco importa o motivo, o título será automaticamente protestado e o devedor fica impedido de pagar o título, no entender da boa doutrina (cf. José Paulo Leal Ferreira Pires e Ieda Maria Ferreira Pires, “Comentários à Nova Lei de Protesto Cambiário e de Documentos de Dívida”, Ed. Malheiros, 1998, p. 34). Compete ao tabelião realizar a lavratura e o registro do protesto, na hipótese de revogação, e no prazo previsto mencionado no aludido dispositivo legal.
Pelo exposto, com a determinação supra, dou provimento ao recurso
Campos Mello
Desembargador Relator
Recurso provido, com determinação.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2014.0000598017
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0001499-60.2010.8.26.0457, da Comarca de Pirassununga, em que é apelante SOLUÇÃO CONSUTORIA PARTICIPAÇÕES E NEGÓCIOS LTDA, é apelado BISCOITOS COSME E DAMIÃO LTDA EPP.
ACORDAM, em 22ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso, com determinação. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ROBERTO MAC CRACKEN (Presidente sem voto), MATHEUS FONTES E FERNANDES LOBO.
São Paulo, 11 de setembro de 2014
CAMPOS MELLO
RELATOR
Apelação nº 0001499-60.2010.8.26.0457 - Pirassununga - VOTO Nº 33067
Ap. 0001499-60.2010 Pirassununga 3ª V VOTO 33067
Apte: Solução Consultor ia Par ticipações e Negócios Ltda.
Apda: Biscoitos Cosme e Damião Ltda EPP.
I - Notas promissórias. II - Contrato de factoring. Emissão em garantia. Sentença que declara a inexigibilidade, com decreto de procedência parcial. Decisão reformada. Não há nenhum óbice no ordenamento a impedir a emissão em garantia. III Alegação de existência de mútuo com juros onzenários. Exame da prova dos autos que não revela a existência de avença com tal conteúdo. IV Deságio na operação de factoring e remuneração dos serviços prestados que não se confundem com juros remuneratórios. V- Pedido de concessão de efeito suspensivo ativo (sic) a outros títulos vinculados à operação. Pedido inepto. VI - Improcedência das demandas cautelar e declaratória.
Recurso provido, com determinação.
É apelação contra a sentença a fls. 686/697, objeto de embargos de declaração rejeitados a fls. 708/710, a qual julgou procedente demanda cautelar de sustação de protesto e procedente em parte demanda declaratória de inexigibilidade de títulos de crédito, com pedidos cumulados de atribuição de efeito suspensivo ativo a todos os títulos vinculados a operações de prestação de serviço de títulos de crédito e de empréstimo (?) (sic), e de indenização de danos materiais e morais.
Alega a apelante que a decisão não pode subsistir, pois houve ofensa ao art. 267, IV, do Código de Processo Civil, tendo em vista a renúncia das procuradoras da
autora e a sentença foi proferida depois disso, sem que houvesse sido regularizada a representação. Pede ainda a decretação da nulidade da sentença, no concernente à atribuição de efeito suspensivo ativo aos títulos vinculados aos contratos, por absoluta ausência de fundamentação. Bate-se no mais pela inversão do resultado, com o argumento de que nada há a tisnar as promissórias, que não representam operação de mútuo, nem representam dívida decorrente da cobrança de juros abusivos.
Termina por pleitear a revogação da determinação de abertura de inquérito policial.
Contrarrazoado o apelo, subiram os autos.
É o relatório.
Em primeiro lugar, a sentença não padece de nulidade em decorrência da precedente renúncia das procuradoras da autora. Após a renúncia, o feito deve prosseguir, pois são inteiramente válidos todos os atos processuais praticados até então. Além disso, não havia na ocasião nenhuma providência processual que dependesse da iniciativa da autora. De resto, a autora já constituiu novos patronos, que apresentaram contrarazões. No mais, o pedido contido na inicial, de concessão de efeito suspensivo a todos os títulos vinculados aos contratos é de inépcia integral. Não é possível conceder efeitos processuais a documentos ou a títulos de crédito. E efeito suspensivo ativo é atributo de decisão judicial, como é cediço. Pior ainda, a inicial nem mesmo esclareceu quais os títulos a que se referia a autora ao formular tão esdrúxulo pedido. Nem se poderia pensar na concessão de efeito suspensivo ativo para ulterior e hipotética declaração de inexigibilidade de títulos que não foram sequer identificados na inicial. Tanto é assim que a sentença tentou sanar a vistosa atecnia, ao mencionar os documentos copiados a fls. 28/31, como sendo tais títulos. Mas basta examinar o conteúdo desses documentos para concluir que, nem de longe, eles são títulos de crédito. Trata-se, em realidade, de planilhas manuscritas, em que relacionados cheques e duplicatas, nem ao menos identificados. Então, malgrado o denodado esforço do magistrado sentenciante, a decisão merece reforma em relação a esse capítulo da sentença, visto não ser possível a concesssão de efeito suspensivo ativo a cheques ou a duplicatas.
Resta examinar agora o que realmente há de concreto.
Na cautelar de sustação de protesto, a autora obteve tutela de urgência para impedir o protesto de três notas promissórias de sua emissão. Alegou na ocasião que elas haviam sido emitidas em garantia e que isso não era possível, por se tratar de operação de factoring. Na demanda principal, reiterou tal alegação. Afirmou ainda que o contrato em questão está eivado de nulidade e que estava havendo a cobrança de juros onzenários. Asseverou ainda que havia sido celebrado mútuo com a ré, o qual também incluiu a cobrança de juros onzenários. Em conseqüência, postula a declaração de inexigibilidade dos títulos em questão.
Pois bem; o primeiro argumento não colhe, malgrado haja opiniões em contrário. Com efeito, mesmo que doutrinariamente possa ser sustentada a impossibilidade de instituição de garantias suplementares em operação de factoring, o fato é que não há no ordenamento nenhuma vedação com tal conteúdo. Admitir tal restrição acarretaria ofensa ao princípio constitucional da legalidade (art. 5º, II, da Constituição Federal). A propósito, é precisa a lição do Ministro José Celso de Mello Filho:
“Qualquer comando estatal, ordenando prestação de ato ou abstenção de fato, impondo comportamento positivo (ação) ou exigindo conduta negativa (abstenção), para ser juridicamente válido, há de emanar de regra legal. O conceito de lei, a que se refere a Constituição, está vinculado ao critério subjetivoorgânico.Em conseqüência, e para os efeitos desta regra, lei é todo ato normativo editado, ordinariamente, pelo Poder Legislativo, ou, excepcionalmente, pelo Poder Executivo (leis delegadas e decretos-lei), no desempenho de sua competência constitucional e segundo o rito estabelecido na própria Constituição. Apenas a lei em sentido formal, portanto, pode impor às pessoas um dever de prestação ou de abstenção.” (in “Constituição Federal Anotada”, Ed. Saraiva, 1984, p. 325).
No mais, é sabido que as operações de factoring não estão revestidas de tipicidade legal. Não há no ordenamento positivo dispositivos que as regulem. Então, é inelutável a conclusão de que os apontamentos doutrinários a respeito de sua natureza jurídica, por respeitáveis que sejam, não podem ser adotados pelo intérprete e aplicador da lei quando contravenham algum dispositivo legal. É o que ocorre em relação à instituição de garantias suplementares, que podem ser convencionadas. Isso é possível, tanto quanto é possível que a endossatária de duplicatas objeto de contrato de factoring possa exercer seu direito de regresso contra a endossante e sacadora dos títulos, justamente por não haver no ordenamento nenhuma vedação a respeito. Não há nenhum fundamento legal a sustentar a assertiva de que nas operações de factoring em que haja endosso de títulos não é possível o exercício do direito de regresso e que o risco do negócio deve ficar concentrado no endossatário. Ao contrário, se os títulos são transferidos por endosso, esse endosso estará necessariamente sujeito ao regime da Lei Cambiária, que assegura o direito de regresso ao endossatário e não prevê modalidade de renúncia. Mesmo aquela renúncia porventura expressa em contrato de fomento mercantil seria inócua, visto que a lei não admite declarações cambiárias fora da cártula (cf., a propósito, Francisco José Roque, “Dos Contratos Civis-Mercantis em Espécie”, Ed. Ícone, 1997, p. 18). A renúncia ao direito de regresso só poderá ser juridicamente válida, em caso de transferência por endosso, quando e se houver modificação legislativa (Fran Martins, “Contratos e Obrigações Mercantis”, Ed. Forense, 7ª ed., 1984, p. 554). Assim, aliás, já nesta Câmara (Ap. 1.320.431-8, de São Paulo). E esse entendimento também já foi externado no Superior Tribunal de Justiça (Rec. Esp. 820.672/DF, 3ª T., Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, v. u., DJU 1.4.2008).
Em consequência, se é possível o exercício do direito de regresso cambiário, também será possível a instituição de garantia suplementar na contratação de operação de factoring. Além do mais, a mera vinculação a contrato não desnatura tal promessa de pagamento, que deve ser honrada por quem assumiu essa obrigação. Nesse mesmo sentido, aliás, já decidiu esta Câmara (Ap. 0013515-83.2009.8.26).
Lembre-se, além do mais, de que a nota promissória vale pelo que representa, título abstrato que é. Recorra-se aqui ao antigo e preciso ensinamento de Pontes de Miranda, verbis: “A nota promissória é título abstrato. A abstração, que é um dos seus caracteres, deriva da lei, e não da vontade das partes. Assim, quando um tribunal diz que, estando a nota promissória ligada a contrato subjacente, perde o caráter de dívida líquida e certa e só por processo competente, não cambiário, pode ser verificada a liquidez e certeza da obrigação (Tribunal da Relação do Rio de Janeiro de 1933), incorre em heresia jurídica. A nota promissória, a que se refere um contrato, não perde o seu caráter de título abstrato, porque êsse independe da vontade privada. A abstração dá ao título um bastar-se por si, que não têm as outras obrigações não-abstratas. Junto à formalidade, fá-lo não atingível pelas provas fora dêle e independente de fatos ou circunstâncias (2ª Câmara do Côrte de Apelação do Distrito Federal, 9 de novembro de 1906, R. de D. III, 169)” (in “Tratado de Direito Cambiário, Vol. II, Nota Promissória”, Ed. Max Limonad, 2ª ed., 1954, p. 29).
Mesmo a eventual vinculação a contrato não altera a natureza das notas promissórias. O que se admite, em certas ocasiões, é o ajuizamento da chamada ação causal, a oposição formulada pelo devedor pelo não cumprimento do contrato original, conforme o disposto no art. 51 da Lei 2.044/08, que subsiste em nosso direito (cf. Fran Martins, “Títulos de Crédito”, Vol. I, Ed. Forense, 2ª ed., 1977, p. 407).
É certo que é admissível, em tese, a discussão a respeito do negócio subjacente, quando travada entre o emitente e o beneficiário direto da emissão, os partícipes da relação jurídica originária (cf., a propósito, desta Corte a Ap. 746.919-4, de Catanduva, 7ª Câmara, Rel. Juiz Ariovaldo Santini Teodoro, apud “Jurisprudência Informatizada Saraiva”, CD-ROM nº 18, 4º Trimestre/99; STJ Rec. Esp. 11.468-0/RS, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, in RSTJ 35/177), na forma do art. 51 do Decreto 2.044/08, não derrogado pela Lei Uniforme (cf., a propósito, Fran Martins, “Títulos de Crédito”, Vol. II, Ed. Forense, 4ª ed., 1988, p. 151). Esse dispositivo legal permite o exercício de direito pessoal do obrigado cambial contra o beneficiário. Ele não pode contestar a obrigação cambial resultante de título formalmente perfeito, mas pode contestar o direito do credor. Pode apresentar defesa fundada na relação jurídica de que proveio o título, ou ainda fundada em relação jurídica que porventura houver modificado a relação cambial. Pode alegar, por exemplo, que satisfez, no todo em parte, a importância que lhe é exigida, ou pode alegar que lhe compete direito de compensação (cf., a propósito, José Maria Whitaker, “Letra de Câmbio”, Ed., Saraiva, 4ª ed., 1950, p. 241). E atualmente, mesmo sob o império da Lei Uniforme, tem sido admitida a arguição da relação causal pelo devedor, quando o título não circulou (cf. Luiz Emygdio F. da Rosa Jr., “Títulos de Crédito”, Ed. Renovar, 7ª ed., 2011, p. 512, com remissão a precedentes jurisprudenciais).
Mas relembre-se também de que, nesse caso, o encargo probatório de demonstrar que o título é inexigível cabe integralmente ao emitente, visto que o título, desde que revestido dos requisitos formais previstos em lei, confere ao beneficiário posição de supremacia jurídica, por se tratar de documento ao qual a lei confere força executiva. Tal supremacia é do credor munido de título executivo, permitindo-lhe o ataque ao patrimônio do devedor. Como afirma Humberto Theodoro Júnior: “... porque a posição do credor, na execução, é especialíssima, pois, para fazer valer seu direito, nada tem que provar, já que o título executivo de que dispõe é prova cabal de seu crédito e razão suficiente para levar a execução forçada até as últimas consequências” (in “Curso de Direito Processual Civil”, Vol. II, Ed. Forense, 39ª ed., 2006, p. 385).
Então, cabível embora a discussão, o exame do conjunto probatório revela que a autora não se desincumbiu do encargo probatório que lhe compete. Não cumpriu o disposto no art. 333, I, do Código de Processo Civil. E não é caso de inversão do ônus da prova. Em primeiro lugar, como já assinalado, por ser irrelevante juridicamente que as emissões tenham ocorrido em garantia do cumprimento de obrigações assumidas em contrato de factoring, visto não haver no ordenamento positivo nenhum óbice a isso. Em segundo lugar, porque os documentos nºs 8 a 11 que acompanharam a inicial não configuram a existência de contratos de mútuo. Ao contrário, eles corporificam justamente o cumprimento do contrato de factoring., ou seja a compra de créditos de titularidade da autora, de responsabilidade de terceiros, pela ré. E é por causa disso que não se pode falar em mútuo com juros onzenários. A empresa adquire os créditos, com certo deságio, pois só irá receber o numerário no futuro e terá despesas de cobrança. A titular dos créditos cedidos, em contrapartida, se exime dos percalços das cobranças e passa a ter disponibilidade imediata do numerário. É isso que caracteriza a operação de factoring. Embora possa ter semelhança com operação de desconto de títulos, ela, em realidade, distingue-se por se tratar basicamente de gestão de crédito, remunerada por comissão e pelos ágios correspondentes aos adiantamentos (cf. Waldirio Bulgarelli, “Contratos Mercantis”, Ed. Atlas, 9ª ed.,1997, p. 534).
Tanto é assim que não há menção a taxa de juros no contrato de prestação de serviços. O que é importante, em conseqüência, é verificar se as emissões têm ou não respaldo na relação contratual que se estabeleceu. E a resposta é positiva, à luz da resposta do quesito nº 8 da ré elaborada pelo perito judicial (cf. fls. 476). O valor dos títulos não exorbita do valor das obrigações assumidas pela apelada.
Em resumo, a emissão em garantia é cabível e no caso em tela as notas promissórias espelharam o valor do débito de responsabilidade da autora, visto que a ré não recebeu o valor dos créditos que lhe foram transferidos. Tampouco há prova da ocorrência de vício de vontade nas emissões, certo que também aí era da autora o encargo probatório da respectiva demonstração, do qual tampouco se desincumbiu. Aliás, trata-se de título que não é criado a despeito ou contra a vontade do obrigado, como ocorre, por exemplo, com a duplicata mercantil ou de serviços. Não. A promissória surge no mundo jurídico por meio de expressa manifestação de vontade do emitente. E se não há, como na espécie, vício nessa manifestação de vontade, a validade é inquestionável e os efeitos jurídicos da emissão hão de subsistir.
É caso, pois, de inversão do resultado, prejudicada, em conseqüência, a determinação da sentença de remessa de peças processuais à autoridade policial.
Invertido o resultado, ficam invertidos os encargos sucumbenciais. É necessário, porém, novo arbitramento da verba honorária devida pela autora aos patronos da ré. Fixo tais honorários, com fundamento no art. 20, §4º do C.P.C., em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), atualizáveis da intimação do presente, valor que bem remunera o trabalho desempenhado. Relembre-se que o julgamento conjunto da cautelar e da declaratória não constitui motivo para elevação desmedida da verba. Tratando-se de demandas reunidas por conexidade, é razoável que o arbitramento leve em consideração a existência de lides distintas. Mas, em contrapartida, a boa doutrina entende que, mesmo arbitradas duas verbas, cada uma referente a uma sucumbência, a soma do arbitramento não deve ultrapassar o limite máximo da maior condenação admissível (cf. Yussef Said Cahali, “Honorários Advocatícios”, Ed. RT, 3ª ed., 1997, p. 451). Aqui, porém, nem há decisão condenatória, de modo que o arbitramento está pautado por equidade, já levada em consideração a existência de duas demandas.
Fica expressamente revogada a tutela cautelar de sustação de protesto e os protestos dos títulos discriminados na cautelar devem ser lavrados, por força do disposto no art. 17, §2º da Lei 9.492/97, que determina que o devedor nem precisa ser novamente intimado ao pagamento, caso seja revogada a ordem de sustação e também determina que a lavratura do protesto seja efetivada até o primeiro dia útil subseqüente ao do recebimento da ordem de revogação. Isso significa que revogada a sustação, pouco importa o motivo, o título será automaticamente protestado e o devedor fica impedido de pagar o título, no entender da boa doutrina (cf. José Paulo Leal Ferreira Pires e Ieda Maria Ferreira Pires, “Comentários à Nova Lei de Protesto Cambiário e de Documentos de Dívida”, Ed. Malheiros, 1998, p. 34). Compete ao tabelião realizar a lavratura e o registro do protesto, na hipótese de revogação, e no prazo previsto mencionado no aludido dispositivo legal.
Pelo exposto, com a determinação supra, dou provimento ao recurso
Campos Mello
Desembargador Relator
