APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO. EMBARGOS. CONFISSÃO DE DÍVIDA. FACTORING. Execução lastreada em termo de confissão de dívida, firmado pela empresa devedora, fiadores e duas testemunhas. O fato de a negociação tratar de valores referentes á operações de factoring não a desnatura como título executivo, nos termos do art. 585, II, do CPC. Precedentes desta Corte. Aplicação do art. 515 § 1º do CPC. Alegações de vício de consentimento e pagamento de parte do débito mediante cheque administrativo. O ônus da prova, como é sabido, compete a quem alega (art. 333, I, do CPC). E quem alega e nada prova, ou prova de modo duvidoso, não pode ser vitorioso em juízo. O contrato de confissão de dívida prevê juros moratórios de 12% ao ano e multa de 2%. Ausência de cláusulas abusivas. Embargos à execução julgados improcedentes. DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNANIME.

 

APELAÇÃO CÍVEL - DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL

Nº 70037291085 - COMARCA DE CARLOS BARBOSA

NOVA GARIBALDI FACTORING LTDA - APELANTE

GILMAR POERSCH - APELADO

GLT- MOVEIS E MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA - APELADO

CELESTINO DE MARCHI - APELADO

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os autos. 

 

Acordam os Magistrados integrantes da Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, dar provimento à apelação.

Custas na forma da lei.

 

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. PEDRO CELSO DAL PRÁ (PRESIDENTE E REVISOR) E DRA. ELAINE MARIA CANTO DA FONSECA.

Porto Alegre, 22 de agosto de 2013.

 

DES. NELSON JOSÉ GONZAGA, 

Relator.

 

RELATÓRIO

DES. NELSON JOSÉ GONZAGA (RELATOR)

 

NOVA GARIBALDI FACTORING LTDA. interpôs recurso de apelação contra a sentença prolatada nos autos dos embargos à execução que move contra GLT – MÓVEIS E MATERIAL DE CONSTRUÇÃO, CELESTINO DE MARCHI, GILMAR POERSCH.

 

Na inicial, os embargantes argüiram a impenhorabilidade do imóvel de família, imóvel registrado sob o número 13664, no qual reside a mãe do embargante.

Frisaram que foi penhorada a totalidade do imóvel e o embargante detém apenas uma fração do bem sobre o qual, inclusive, pesa o usufruto.

 

Disseram que no imóvel matriculado sob o número 11941, reside o embargante Celestino com sua família,  e que este imóvel não havia sido indicado à penhora, pelo credor, tendo havido erro do cartório.

 

Pugnaram pela desconstituição da penhora dos bens.

 

Disseram que não há título executivo porquanto a execução está lastreada em confissão de dívida em relação a qual a executada efetuou pagamentos parciais.

Ponderaram que não se trata de título cambial, e no rol de títulos executivos extrajudiciais, não há lugar para papéis, documentos, instrumentos, cujos créditos por ele representados estejam a depender de exames, verificação ou levantamentos. Referiram que o documento é um formulário incompreensível, produzido automaticamente.

 

Aduziram vício de consentimento, porque o documento foi imposto como forma de buscar garantia, tendo havido simulação, dolo, erro essencial.

 

Argumentaram que os títulos não são literais ou líquidos, sendo imprópria a ação de execução. Disseram que seria necessário o ajuizamento de ação de conhecimento para a cobrança de débito. 

 

Pugnaram pela revisão das cláusulas contratuais em razão da abusividade destas.

 

Disseram mais: que efetuaram o pagamento mediante cheque administrativo, no valor de R$ 5.000,00.

 

Lembraram que não há nos autos assinaturas das mulheres dos fiadores, com afirmação de que a obrigação destes é limitada ao valor do título. 

 

Pediram pela procedência dos embargos para declarar a nulidade do contrato.

 

Recebidos os embargos, a Magistrada determinou a retificação do auto de penhora para que esta caísse sobre 20% do bem matriculado sob o número 13664, conforme indicação do credor, tendo havido constrição sobre outro bem,  por erro cartorário.

 

Na resposta, a embargada asseverou que o executado Celestino e esposa são nu-proprietários do bem indicado à penhora, e que era possível a constrição sobre bem gravado com usufruto.

 

Destacou que a execução está embasada em confissão de dívida, que é título executivo válido e que não houve qualquer adimplemento por parte dos devedores. Aduziu ausência de vício de consentimento e legalidade das cláusulas contratadas, pugnando pelo prosseguimento da execução.

 

O Magistrado na sentença ratificou que a penhora cairia ,exclusivamente, sobre a cota do executado no imóvel. Lembrou que somente o cônjuge que não firmou o contrato poderia argüir nulidade por ausência de outorga uxória.

 

Entretanto, em relação ao título executivo, concluiu que as partes contrataram faturização de títulos os quais não foram pagos pelo sacado, mas o contrato de factoring impõe ao faturizador o risco quanto ao pagamento do ativo comprado ou seja, entendeu que a cobrança contra o faturizado representava um desvirtuamento do negócio, acarretando, no caso em apreço, em inexigibilidade da confissão de dívida, pela falta de segurança acerca do valor e falta de detalhes das operações originais. 

Entendeu descaracterizada a operação de factoring, tratando-se de mútuo feneratício.

 

Julgou procedentes os embargos e anulou a execução.

 

Descontente, tempestivo apelo interpôs a exequente.

 

Frisou que a execução é baseada em título executivo extrajudicial, líquido e exigível, vencido e impago. Destacou que os devedores se obrigaram ao pagamento da dívida representada pelos cheques.  Colacionou jurisprudência.  Pugnou pelo provimento do recurso, improcedência dos embargos e prosseguimento da execução.

 

A apelação foi recebida.

 

Juntadas as contrarrazões.

 

Vieram-me os autos conclusos.

 

De registrar, por fim, que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552, do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

 

É o relatório.

 

VOTOS

 

DES. NELSON JOSÉ GONZAGA (RELATOR)

 

Eminentes Colegas.

 

Cuida-se de apelação interposta contra a sentença que anulou a execução em apenso porque se tratava de operação de factoring,  a qual impõe ao faturizador o risco quanto ao pagamento do ativo comprado, não podendo ele se voltar contra o faturizado, o que acarreta desvirtuamento do negócio.

 

O apelante sustenta a legalidade do título executivo, confissão de dívida.

 

Com efeito, dado o máximo respeito ao entendimento esposado pelo ilustre Decisor de primeiro grau, a questão está a exigir um tratamento diverso.

 

Arnaldo Rizzardo, em sua obra  discorre sobre o contrato de factoring ou faturização afirmando que se trata de um contrato atípico, onde “um comerciante ou industrial, denominado faturizado, cede a outro, que é o faturizador ou factor, no todo ou em parte, créditos originados de vendas mercantis. Assume este, na posição de cessionário, o risco de não receber os valores. Por tal risco, paga o cedente uma comissão”.

 

No caso em apreço, o título objeto da execução é um termo de confissão de dívida (fl. 10 do apenso) em que o executado se confessa devedor do valor de R$ 24.710,00, referente a operações de factoring com títulos impagos (cláusula 2.1) sendo que a quantia  devida deveria ser paga em dezoito parcelas representadas por notas promissórias.

 

A relação dos títulos executivos extrajudiciais vem expressamente prevista no art. 585 do CPC, o qual, em seu inciso II, refere que o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas é título executivo. 

 

O instrumento foi assinado pelo representante legal da empresa devedora, seus fiadores e por duas testemunhas.

 

Não há nulidade nesta operação.

 

Já decidiu esta Corte:

 

OPERAÇÃO DE “FACTORING”. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA CELEBRADO COM O OBJETIVO DE RECOMPRA DOS TÍTULOS CEDIDOS Á FATURIZADORA. SUSTAÇÃO DE PROTESTO. Inexistindo evidência de que o instrumento particular de transação e confissão de dívida, o qual foi celebrado como garantia da operação de ‘factoring’, dando origem ao título protestado, padeça de defeito que comprometa sua validade, não há como ser declarada a nulidade de tal instrumento e a inexistência do débito. Apelo provido. (Apelação Cível Nº 70021910773, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em 12/03/2008). 

 

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NOVAÇÃO. FACTORING. CONFISSÃO DE DÍVIDA. NOTAS PROMISSÓRIAS. Hipótese em que o risco assumido pela empresa de factoring, ainda que inerente aos contratos desta espécie, não englobam os defeitos existentes nos cheques que impediram fossem transacionados, não retirando da empresa de fomento mercantil o direito de rever as quantias através do ajuste de contrato de confissão de dívida e das notas promissórias, firmadas pelo devedor. Peculiaridades do caso concreto, onde muito embora o contrato de confissão de dívida tenha sido assinado por pessoa física, restou demonstrado que a relação negocial se deu entre a factoring e o estabelecimento comercial. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70009465063, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 10/11/2005). Grifei.

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE TÍTULOS E AÇÃO CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. OPERAÇÃO DE FACTORING. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE TRANSFERE À FATURIZADA A RESPONSABILIDADE PELA INADIMPLÊNCIA DOS TÍTULOS CEDIDOS. VALIDADE RECONHECIDA. De regra, na operação de factoring, por se tratar de cessão onerosa de crédito, onde a empresa faturizadora, ao adquirir créditos da faturizada, é remunerada com elevada comissão, ela assume os riscos que envolvem o negócio, inclusive aqueles ligados à liquidação do crédito. Contudo, havendo estipulação contratual em que a cedente assume a responsabilidade pela solvibilidade dos devedores frente à cessionária, deve responder pela obrigação de pagamento do débito. Recompra dos títulos que não desnatura a operação de factoring. Aplicação dos arts. 296 e 297 do novo Código Civil. Recurso de apelação improvido. Unânime. (Apelação Cível Nº 70015048572, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, Julgado em 20/11/2008)

 

Subsiste a contratação. E o fato de a negociação tratar de valores referentes á operações de factoring não a desnatura como título executivo, nos termos do art. 585, II, do CPC.

 

Sem efeito a prolatada.

 

Com base no art. 515 § 1º do CPC, passo a apreciar as demais questões trazidas pelos embargantes na inicial.

 

A questão relativa à impenhorabilidade do imóvel foi apreciada no decorrer do feito e ratificada na sentença, limitando-se a constrição a 20% do imóvel matriculado sob o nº 13664, do Ofício de Registro de Imóveis de Carlos Barbosa, como requerido pelo exequente.

 

Quanto à outorga uxória, a sentença estabeleceu que só tem legitimidade para argüir nulidade pela ausência desta, o cônjuge que não a firmou.

 

Argüiram os embargantes vícios de consentimento, mas sem qualquer prova de suas alegações.

 

Não é suficiente alegar, mas alegar e provar. 

 

E a prova, sempre é bem de lembrar, tem a finalidade de convencimento, a destinação de gerar convicção no julgador, principal destinatário do instituto. 

 

E quem alega e nada prova, não tem como ser vitorioso em juízo. 

 

Disseram que efetuaram o pagamento da dívida, mediante cheque administrativo no valor de R$ 5.000,00.

 

Acostaram cópia de cheque nominal à terceira em relação a este processo (Ivete Maria Kunh, fl. 21) e em valor dissociado do valor da dívida, ou seja, não há prova do pagamento, ainda que parcial.

 

Pugnaram pela revisão das cláusulas do documento.

 

A operação de faturização firmada entre as partes não veio aos autos, e tampouco existente prova de ter havido eventual cobrança abusiva de juros ou taxas pela faturização.

 

O título executivo – confissão de dívida – não contém encargos abusivos, porquanto, sobre o valor confessado incidem somente juros moratórios de 12% e multa de 2%.

 

Improcedem, portanto, os embargos.

 

Em face da alteração do julgado, arcarão os embargantes com as custas processuais e honorários advocatícios do patrono da exequente  arbitrados em R$ 800,00, em observância aos critérios estabelecidos no art. 20, §4º, do CPC, e ao trabalho desenvolvido nos autos.

 

Do exposto, estou em DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO para julgar improcedentes os embargos e determinar o prosseguimento da execução.

 

É como voto.

 

DES. PEDRO CELSO DAL PRÁ (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

DRA. ELAINE MARIA CANTO DA FONSECA - De acordo com o(a) Relator(a).

 

DES. PEDRO CELSO DAL PRÁ - Presidente - Apelação Cível nº 70037291085, Comarca de Carlos Barbosa: "DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME."

 

Julgador(a) de 1º Grau: GERSON MARTINS DA SILVA