Apelação cível. Ação cautelar de sustação de protesto e ação declaratória de inexigibilidade de títulos. Contrato de fomento mercantil (factoring). Sentença conjunta. Improcedência dos pedidos em ambos os processos. Insurgência da empresa requerente. Interposição de agravo de instrumento contra decisão de indeferimento do pleito liminar. Conversão em agravo retido. Apreciação não postulada nas razões do apelo. Reclamo não conhecido.

 

Apelação Cível n. 2010.047533-2, de Indaial

 

Relator: Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva

 

Apelação cível. Ação cautelar de sustação de protesto e ação declaratória de inexigibilidade de títulos. Contrato de fomento mercantil (factoring). Sentença conjunta. Improcedência dos pedidos em ambos os processos. Insurgência da empresa requerente.

 

Interposição de agravo de instrumento contra decisão de indeferimento do pleito liminar. Conversão em agravo retido. Apreciação não postulada nas razões do apelo. Reclamo não conhecido.

 

Sustentada carência de fundamentação da sentença. Nulidade não declarada, a teor do art. 249, § 2º, do CPC.

 

Cheques ns. 005210, 005211, 005212 e 005213. Prescrição evidenciada. Apresentação dos títulos após o transcurso do prazo previsto nos arts. 33 e 48 da Lei n. 7357/1985. Protesto indevido. Exigibilidade da dívida, contudo, que subsiste.

 

Alegada nulidade da cláusula de recompra. Previsão contratual expressa de pagamento dos títulos pela faturizada (apelante). Possibilidade. Vício não verificado. Precedente.

 

Juros remuneratórios. Abusividade do encargo suscitada. Pleito de limitação a 12% ao ano. Encargo não pactuado, o qual, a propósito, não incide em contrato de fomento mercantil. Remuneração do serviço por "deságio" e "comissão ad valorem". Tema já examinado pela Câmara.

 

Recurso conhecido e provido, em parte.

 

Sucumbência. Distribuição dos ônus para cada causa. Adequação, de ofício, diante do resultado do julgamento do reclamo. Pedido de minoração da verba honorária prejudicado.

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2010.047533-2, da comarca de Indaial (2ª Vara), em que é apelante GRW Indústria e Comércio Ltda., e apelada Arcelormittal Brasil S/A:

 

A Terceira Câmara de Direito Comercial decidiu, à unanimidade, não conhecer do agravo retido e conhecer e dar provimento, em parte, ao apelo, nos termos do voto do relator. Custas legais.

 

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Gerson Cherem II e Francisco Oliveira Neto.

 

Florianópolis, 18 de julho de 2013.

 

Ronaldo Moritz Martins da Silva

PRESIDENTE E Relator

 

RELATÓRIO

 

Perante o Juízo de Direito da 3ª Vara da comarca de Indaial, GRW Indústria e Comércio Ltda. propôs "medida cautelar preparatória de sustação de protesto" (processo n. 031.06.000030-0) e "ação declaratória de inexigibilidade de títulos c/c cancelamento de protesto" (processo n. 031.06.002039-4) em face de Arcelormittal Brasil S/A, objetivando, respectivamente, a sustação de protesto dos cheques ns. 005210, 005211, 005212, 005213 e 005214, e a declaração de inexistência de relação jurídica a justificar a cobrança dos títulos (fls. 10/11 da cautelar e fl. 19 do feito principal).

 

A liminar pleiteada foi indeferida (fl. 30). Contra esse decisum a autora interpôs agravo de instrumento, o qual foi convertido em agravo retido (fls. 56/59 - AI n. 2006.006601-3 em apenso).

 

A apreciação do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, formulado na ação principal, foi remetida à fase posterior ao oferecimento de defesa (fl. 94).

Citada (fls. 58 e 95), a demandada apresentou contestações (fls. 59/67 e 98/106), postulando, na cautelar, preliminarmente, o indeferimento da petição inicial.

Quanto à matéria de fundo das ações, opôs resistência à pretensão da autora.

 

O MM. Juiz de Direito, Dr. Marco Augusto Ghisi Machado, proferiu a sentença conjunta de fls. 128/130, cujo dispositivo foi assim redigido:

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS apresentados na ação ordinária e cautelar (Autos n. 031.06.002039-4 e 031.06.000030-0), extinguindo ambos os processos, com resolução do mérito, na forma do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil.

 

Condeno a autora/requerente ao pagamento das despesas processuais de ambas as ações e honorários advocatícios, que fixo, conjuntamente, em R$ 10.000,00 (dez mil reais), na forma do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil.

 

Arquive-se após o trânsito em julgado.

 

P. R. I.

 

Inconformada, a requerente interpôs embargos de declaração quanto à causa principal (fls. 232/241), os quais não foram conhecidos (fl. 244).

 

Não resignada, a autora apelou (fls. 134/154), alegando, preliminarmente, 1) nulidade do julgado, por falta de fundamentação, a teor do artigo artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, e diante da insuficiência do relatório; 2) prescrição, à consideração de que os cheques ns. 005210, 005211, 005212 e 005213 foram apresentados a protesto após o prazo determinado pela Lei n. 7.357/1985.

 

No mérito, sustentou, em síntese, que 1) a cláusula que obriga a recompra dos títulos cujo pagamento não tenha sido efetuado pelo sacado é nula, pois se afigura incompatível com a operação de fomento mercantil; 2) o índice dos juros deve ser limitado a 12% ao ano, sob pena de configurar abusividade; 3) os ônus sucumbenciais merecem ser suportados integralmente pela ora recorrida; 4) caso a sentença seja mantida, tem cabimento a redução do valor dos honorários advocatícios.

Intimada (fl. 159), a requerida apresentou contrarrazões (fls. 162/168).

 

Esse é o relatório.

 

VOTO

 

O recurso é tempestivo (fls. 132 e 134 - da cautelar) e o preparo foi efetuado na data da sua interposição (fls. 155/156).

 

As duas causas foram julgadas pela mesma sentença.

 

Dessa forma, admite-se a interposição de apenas um recurso, questionando a matéria de ambas as lides.

 

Nesse sentido:

 

1) Apelação Cível n. 2010.044981-8, de Lages, rel. Des. Luiz Fernando Boller, Quarta Câmara de Direito Civil, j. 06.06.2013:

 

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO E AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL JULGADOS DE MANEIRA SIMULTÂNEA, POR SENTENÇA ÚNICA. APELO SINGULAR QUE PRETENDE A REFORMA DO DECISUM RELATIVAMENTE A AMBAS AS DEMANDAS. POSSIBILIDADE. "Nos casos de conexão de ações, com julgamento simultâneo, proferida sentença única, pode a parte interpor apenas um recurso abrangendo todas as ações, pois, o que se ataca é a decisão que é una. (STJ. REsp 230732/MT, Rel. Min. Castro Filho, j. 16.06.2005)" (Apelação Cível nº 2009.000985-4, de Chapecó, rel. Des. Henry Petry Junior, julgado em 07/07/2009) [...]

 

2) Apelação Cível n. 2012.061140-8, de Palmitos, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 04.10.2012:

 

CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS E CAUTELAR INOMINADA. AÇÃO PRINCIPAL E CAUTELAR JULGADAS EM UM SÓ CONTEXTO SENTENCIAL. PEÇA UNA JUNTADA AO PROCESSO DE CONHECIMENTO. VIABILIDADE. APELO DO RÉU [...]

Havendo o julgamento simultâneo da ação principal e da cautelar, em um só contexto sentencial, possível é a interposição de uma só apelação, que poderá atacar ambas as decisões. [...]

 

I - Do agravo retido

 

A análise do agravo, convertido em retido às fls. 56/59 (processo n. 2006.006601-3, em apenso), intentado pela requerida, não foi postulada nas razões recursais.

Dispõe o artigo 523, caput e § 1°, do Código de Processo Civil:

 

Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dela conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação.

 

§ 1°. Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal.

 

Aplicáveis à espécie:

 

1) Apelação Cível n. 2007.041273-2, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, Quarta Câmara de Direito Público, j. 29.11.2007:

 

AGRAVO RETIDO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO EXPRESSO, COMO PRELIMINAR DA APELAÇÃO, PARA QUE O TRIBUNAL DELE CONHEÇA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO (ART. 523, § 1º, DO CPC).

Nos termos do que dispõe o art. 523, § 1º, do CPC, sob pena de não conhecimento, a parte deve requerer expressamente, como preliminar do recurso de apelação, que o Tribunal conheça do agravo retido e julgue o mérito dele. [...].

 

2) Apelação Cível n. 2007.011458-2, de São João Batista, rel. Des. Cid Goulart, Segunda Câmara de Direito Público, j. 29.05.2007:

 

[...] AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO NA APELAÇÃO.

Assim, não se conhece do aludido reclamo.

II - Da medida cautelar e da ação declaratória de inexibilidade de títulos

Na inicial, sustentou a autora que 1) celebrou contrato de fomento mercantil n. 813320 com a empresa requerida; 2) o ajuste previa a recompra de títulos, na hipótese do não pagamento pelo sacado; 3) emitiu 8 cheques, no valor de R$ 18.766,25 cada, a fim de encerrar a relação comercial estabelecida com a demandada; 4) os encargos incidentes na operação afiguram-se abusivos; 5) se mostra cabível o cancelamento do protesto; 6) merece ser declarada a inexistência do débito.

Em resposta, a empresa requerida afirmou que 1) existe cláusula contratual expressa prevendo a responsabilidade da demandante pela legalidade dos títulos de crédito submetidos à faturização; 2) a requerente não concretizou a venda das mercadorias atinentes às duplicatas mercantis que deram origem à dívida; 3) por essa razão, obrigou-se pelo pagamento do débito correspondente; 4) os cheques não puderam ser descontados, por falta de fundos; 5) o protesto é legítimo, assim como a dívida.

 

Da alegada nulidade do julgado, por ofensa ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal:

 

Consoante o disposto no artigo 249, § 2º, do Código de Processo Civil, não se pronunciará a nulidade, na hipótese de se decidir o mérito em benefício de quem a sustentou:

 

Art. 249 - Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.

 

Sobre o tema:

 

1) Apelação Cível n. 2013.000476-1, de Caçador, rel. Des. Henry Petry Junior, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 13.06.2013:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS. NEGATIVA DE CRÉDITO. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. (1) PRELIMINAR. RASURA. EIVA IMPRONUNCIÁVEL, NA HIPÓTESE. CPC, ART. 249, §2º. MÁ-FÉ, POR IGUAL, NÃO EVIDENCIADA.

Na dicção do artigo 249, § 2º, do Código de Processo Civil, "quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta." - Assim, mesmo constatada rasura nos autos, não há falar em nulidade - ou não conhecimento do recurso - se, no mérito, a solução da lide beneficia suposto prejudicado. - Incogitável litigância de má-fé quando ausentes os pressupostos do artigo 17 do Código de Processo Civil [...]

 

2) Apelação Cível n. 2012.058161-7, de Rio do Sul, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 11.10.2012:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO DO ESPÓLIO RÉU. AVENTADA NULIDADE PROCESSUAL DERIVADA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. EXEGESE DO ART. 249, § 2º, DO CPC. NULIDADE NÃO PRONUNCIADA [...]

Nos termos do artigo 249, § 2º, do Código de Processo Civil, "quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará". Assim, não há cerceamento de defesa quando se reconhece demonstrada questão que a parte, aparentemente prejudicada, visa provar [...]

 

3) Apelação Cível n. 2007.052464-2, de Tijucas, rela. Desa. Soraya Nunes Lins, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 31.03.2011:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÕES DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C NULIDADE DE TÍTULO DE CRÉDITO E DANOS MORAIS E CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA EM RELAÇÃO À AÇÃO CAUTELAR POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. CONFIGURAÇÃO. NULIDADE, CONTUDO, NÃO RECONHECIDA POR FORÇA DO ART. 249, §2º DO CPC. EXISTÊNCIA DO DÉBITO. PERDA DO OBJETO.

 

Em que pese a falta de citação, a qual resulta em vício insanável e na anulação dos atos processuais (CPC, art. 214), "quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta" (CPC, art. 249, §2°). Além disso, a ausência do ato processual não afetará a parte, uma vez que em existindo o débito a liminar será revogada e a ação cautelar perde sua razão de ser, insubsistindo o objeto desse feito.

Assim, considerando que, no mérito, a ação cautelar será julgada em benefício da empresa apelante, conforme a argumentação exposta a seguir, deixa-se de se pronunciar a respeito da preliminar suscitada.

 

Sublinhe-se, por outro lado, que a sentença, realmente, não se destaca, tanto pela forma quanto pelo conteúdo.

 

Pode-se dizer, data venia, que foi proferida com descuido.

 

Apesar dessa circunstância, contém relatório, muito simples, é verdade, e fundamentação modesta. A princípio, portanto, não padece de vício de nulidade.

 

Mas a motivação anterior prevalece para o seu aproveitamento.

 

Da prescrição

 

A recorrente pleiteia a sustação dos protestos atinentes aos títulos ns. 005210, 005211, 005212 e 005213, diante da prescrição (fls. 141/142).

 

Colhe-se dos autos que os cheques ns. 005210 e 005212, emitidos em 01.07.2005, com vencimento para os dias 31.07.2005 e 30.09.2005, respectivamente (fls. 16/19), foram apresentados a protesto no 1º Tabelionato de Notas de Indaial no dia 10.01.2006 (fls. 22/23).

 

O protesto dos títulos de n. 005211 e n. 005213, também emitidos em 01.07.2005, com previsão para pagamento em 31.08.2005 e 31.10.2005 (fls. 18/19), efetivou-se em 11.01.2006 (fls. 24/25).

 

A Lei n. 7.357/1985, nos seus artigos 33 e 48, estabelece ser de 30 dias o prazo para a apresentação e o protesto de cheque emitido na mesma praça de sua compensação, e de 60 dias na hipótese de emissão em local diverso, in verbis:

 

Art . 33 - O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior.

 

Parágrafo único - Quando o cheque é emitido entre lugares com calendários diferentes, considera-se como de emissão o dia correspondente do calendário do lugar de pagamento.

[...]

 

Art . 48 - O protesto ou as declarações do artigo anterior devem fazer-se no lugar de pagamento ou do domicílio do emitente, antes da expiração do prazo de apresentação. Se esta ocorrer no último dia do prazo, o protesto ou as declarações podem fazer-se no primeiro dia útil seguinte.

 

In casu, os cheques foram protestados após escoado o prazo de apresentação.

 

Dessa forma, constata-se que o ato notarial afigura-se irregular.

 

Sobre o tema:

 

1) Apelação Cível n. 2011.088429-7, de Curitibanos, rela. Desa. Janice Goulart Garcia Ubialli, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 19.04.2012:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE PROTESTO C/C DANOS MORAIS [...] APLICABILIDADE DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 33 E 48 DA LEI DO CHEQUE PARA O PROTESTO. Conforme preconiza o artigo 48 da Lei n. 7.357/1985, o protesto de cheque deve ser realizado antes de expirado o prazo de sua apresentação para desconto no banco sacado, nos termos do art. 33 do mesmo Diploma Legal [...]

 

2) Apelação Cível n. 2009.015593-1, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Raulino Jacó Brüning, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 13.11.2012:

 

APELAÇÃO CÍVEL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA REQUERIDA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CANCELAMENTO E SUSTAÇÃO DEFINITIVA DE PROTESTOS. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. 1. CHEQUES INDICADOS A PROTESTO FORA DO PRAZO PREVISTO NOS ARTS. 33 E 48 DA LEI N. 7.357/1985. INVIABILIDADE. MEDIDA INDEVIDA. 2. CONTRARRAZÕES. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DA RÉ NAS PENAS DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AUSÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA OU INTUITO MALÉVOLO. AFASTAMENTO. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

 

"O protesto deve ser feito antes de expirado o prazo para apresentação do cheque, por lei taxativamente fixado em 30 dias, a contar da data de sua emissão, em se tratando de cheque para ser pago na mesma praça, ou de 60 dias, quando para pagamento em praça diferente" (MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 14ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 383).

 

Por essas razões, o apelo merece ser acolhido, em relação ao tema suscitado na ação cautelar, para se determinar o cancelamento do protesto dos cheques ns. 005210, 005211, 005212 e 005213.

 

O reconhecimento dessa prescrição, contudo, não afasta a dívida, porquanto o direito do credor de receber o seu crédito subsiste.

 

Aplicáveis à espécie:

 

1) Apelação Cível n. 2011.041306-7, de Concórdia, rel. Des. Eduardo Mattos Gallo Júnior, Câmara Regional Especial de Chapecó, j. 26.07.2011:

 

APELAÇÃO CÍVEL. PROTESTO INDEVIDO. CHEQUE PRESCRITO. ABALO MORAL INEXISTENTE EM RAZÃO DE ANOTAÇÕES PREEXISTENTES (SÚMULA 385 DO STJ). RECONVENÇÃO. TÍTULO SEM FORÇA EXECUTIVA MAS EXIGÍVEL JUDICIALMENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

"Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento." (Súmula 385 do STJ).

O cheque, mesmo tendo sido atingido pela prescrição, continua sendo considerado como título líquido, certo e exigível judicialmente. (TJSC, Apelação Cível n. 2011.041306-7, de Concórdia, rel. Des. Eduardo Mattos Gallo Júnior, Câmara Regional Especial de Chapecó, j. 26.07.2011).

 

2) Apelação Cível n. 2005.040315-3, de Fraiburgo, rel. Des. Rodrigo Antônio, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 04.12.2008:

 

APELAÇÃO CÍVEL. LOCUPLETAMENTO ILÍCITO. CHEQUE. PRÉVIO PROTESTO. DESNECESSIDADE. PRELIMINAR RECHAÇADA. CAUSA DEBENDI. DISCUSSÃO INCABÍVEL. PRINCÍPIOS DA CARTULARIDADE, LITERALIDADE E AUTONOMIA DOS TÍTULOS DE CRÉDITO. CIRCULAÇÃO. INOPONIBILIDADE DE EXCEÇÕES PESSOAIS. TERCEIRO DE BOA-FÉ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

 

[...] O cheque, ainda que com a força executiva atingida pelos efeitos da prescrição, continua mantendo as características de obrigação autônoma e literal no prazo do art. 61 da Lei n.º 7.357, de 02.09.1985. Logo, representa prova de dívida líquida e certa, assim exigida pelo art. 814, inciso I, do CPC. (Ap. Cív. n. 2003.017449-4, da Capital. Rel. Des. Jânio Machado. j. em: 22/6/2006).

 

Sobre os contratos de fomento mercantil, Fábio Ulhoa Coelho esclarece:

 

'Quando a sociedade empresária concede crédito aos consumidores ou aos adquirentes de seus produtos ou serviços, passa a ter uma preocupação empresarial a mais: a administração da concessão do crédito, que compreende controle dos vencimentos, acompanhamento da flutuação das taxas de juros, contatos com os devedores inadimplentes, adoção de medidas assecuratórias do direito creditício, etc. Além disso, o empresário, ao conceder crédito, assume o risco de insolvência do devedor. Claro que, em tese, a sociedade empresária não está obrigada a abrir crédito a quem procura seus produtos ou serviços. Contudo, a competição econômica, por vezes, não lhe dá outra alternativa. Se não criar facilidades de pagamento a consumidores ou adquirentes, a sociedade empresária pode perdê-los para os concorrentes. O contrato de fomento mercantil - que pode ser referido também pela expressão faturização, proposta por Fábio Konder Comparato (1978) - tem a função econômica de poupar o empresário das preocupações empresariais decorrentes da outorga de prazos e facilidades para pagamento aos consumidores ou adquirentes.

 

[...]

 

Pelo contrato de fomento mercantil, um dos contratantes (faturizador) presta ao empresário (faturizado) o serviço de administração do crédito, garantindo o pagamento das faturas por este emitidas. A faturizadora assume, também, as seguintes obrigações: a) gerir os créditos do faturizado, procedendo ao controle dos vencimentos, providenciando os avisos e protestos assecuratórios do direito creditício, bem como cobrando os devedores das faturas; b) assumir os riscos do inadimplemento dos devedores; c) garantir o pagamento das faturas objeto de faturização (Curso de Direito Comercial. 10 ed. vol. 3. Saraiva: São Paulo, 2009. p. 143).

 

O contrato de factoring impõe ao faturizador assumir o risco a que se sujeita a atividade, motivo pelo qual entende-se ser, via de regra, vedado o repasse ao faturizado da responsabilidade pelo inadimplemento.

 

Contudo, autoriza-se, mediante disposição contratual expressa, que as partes ajustem acerca da obrigação pelo pagamento de títulos não pagos.

 

Aplica-se, na aludida hipótese, a previsão do artigo 296 do Código Civil, que dispõe: "salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor".

 

Logo, os riscos do negócio impostos à faturizadora podem ser ressalvados de acordo com a vontade dos contratantes.

 

Na espécie, o contrato de fomento mercantil n. 813320, no parágrafo único da cláusula nona, prevê que:

 

A compra dos títulos de crédito se extinguirá, automaticamente, transformando-se em uma venda "prosolvendo", assumindo, em consequência, a CONTRATANTE e os INTERVENIENTES-GARANTIDORES integral responsabilidade pelo pagamento dos títulos de crédito negociados, caso sejam opostas pela DEVEDORA SACADA exceções quanto à exigibilidade dos mesmos e, em especial:

 

[...]

 

g) se a falta de pagamento por parte da DEVEDORA SACADA resultar de:

 

I - ato de responsabilidade da CONTRATANTE;

 

[...]

 

A ora recorrente assumiu a obrigação pela solvabilidade dos títulos negociados com a ora apelada, na hipótese de ter dado causa à inadimplência do terceiro.

O não pagamento das duplicatas, consoante se verifica do documento de fls. 14/15, apresentado aos autos pela própria recorrente, deu-se pela "[...] não concretização das respectivas vendas".

 

Portanto, não se verifica vício no contrato a justificar sua nulidade.

 

Nesse sentido:

 

1) Agravo de Instrumento n. 2012.089020-0, de Criciúma, rel. Des. Jânio Machado, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 28.02.2013:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL [...] EXISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE RECOMPRA QUE NÃO INVALIDA, POR SI SÓ, TODO O CONTRATO E AS OBRIGAÇÕES DELE DECORRENTES. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE A RECOMPRA ESTARIA SENDO IMPOSTA DE FORMA ILEGAL. VALIDADE, ADEMAIS, DA CLÁUSULA DE RECOMPRA SE OS TÍTULOS POSSUEM VÍCIO NA ORIGEM, CONSOANTE PRECEDENTE DA CÂMARA. DECISÃO REVOGADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA EXTENSÃO, PROVIDO.

 

2) Apelação Cível n. 2010.029787-9, de Indaial, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 04.10.2011:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. DUPLICATAS MERCANTIS. CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL [...] EXISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE RECOMPRA DOS TÍTULOS EM CASO DE SUPERVENIENTE CONSTATAÇÃO DE VÍCIOS PRESENTES NAS CAMBIAIS. COMPROVAÇÃO DE QUE FORAM NEGOCIADAS DUPLICATAS SEM LASTRO. CIRCUNSTÂNCIA QUE ENSEJOU A DEFLAGRAÇÃO DA PRESENTE AÇÃO DE COBRANÇA. EXPRESSA PREVISÃO DA REAQUISIÇÃO PELA FATURIZADA DOS TÍTULOS LEVADOS A DESCONTO CASO OS DEVEDORES APONTADOS NAS CÁRTULAS VENHAM A SE TORNAR INADIMPLENTES. LEGALIDADE DA PREVISÃO CONTIDA NO NEGÓCIO JURÍDICO. EXEGESE DOS ARTS. 295 A 297 DO CÓDIGO CIVIL. OPERAÇÃO CONSIDERADA COMO CESSÃO DE CRÉDITO.

 

Conclui-se que, diante da previsão contratual expressa, é admissível a responsabilização do cedente do crédito pelo pagamento da dívida diante do cessionário, no caso, a faturizadora (apelada).

 

Dessa forma, a previsão de "recompra" das cártulas é válida.

 

O tema referente aos juros remuneratórios em contratos de fomento mercantil foi, recentemente, objeto de exame nesta Câmara.

 

O acórdão, da lavra do eminente Desembargador Tulio Pinheiro, elucidou a matéria, como segue:

 

[...] É cediço que a remuneração em contratos desta natureza se dá por encargos típicos, conhecidos, de modo geral, por deságio ou fator.

 

De acordo com as informações prestadas pela Anfac - Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil (www.anfac.com.br - acesso em 14 de fevereiro de 2012), fator de compra "é a precificação da compra de créditos. Representa o diferencial entre o valor de face e o valor de aquisição dos títulos negociados e se compõe dos seguintes itens: custo de oportunidade dos recursos da contratada; despesas operacionais e de cobrança; carga tributária e expectativa de lucro e risco".

 

Ademais, os contratos de fomento prevêem, ainda, uma comissão denominada ad valorem, sobre a qual explica Luiz Lemos Leite:

 

(...) Os países que praticam o factoring consagraram a expressão ad valorem para traduzir a comissão pelos serviços prestados, cobrável sobre o valor de face dos títulos de crédito negociados, chamada também de "taxa de serviço", "comissão" ou "taxa de administração". É normalmente um percentual, que varia entre 0,25% e 3,0%, não levando em conta o risco nem o prazo. Esta comissão é, do ponto de vista econômico, remuneratória do conjunto de serviços prestados pela empresa de factoring. (Factoring no Brasil. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 398).

 

Acerca da distinção entre fator de compra, comissão ad valorem e juros remuneratórios, cumpre citar o seguinte precedente, da lavra do Exmo. Des. Edson Ubaldo:

 

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DUPLICATAS. CONTRATO DE FACTORING. INSURGÊNCIA DA FATURIZADA. DESCUMPRIMENTO DE DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS. COBRANÇA DE REMUNERAÇÃO SUPERIOR À ESTABELECIDA. INCIDÊNCIA DE JUROS EXTORSIVOS. EXCESSO NA EXECUÇÃO. IRREGULARIDADES ALEGADAS, MAS NÃO DETECTADAS. FATOR, COMISSÃO AD VALOREM E JUROS - INSTITUTOS QUE NÃO SE CONFUNDEM. RESPONSABILIDADE PELO ADIMPLEMENTO DOS CRÉDITOS CEDIDOS. CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA. PREVISÃO VÁLIDA. DIREITO DE REGRESSO. OBRIGAÇÃO DE CUMPRIR COM A PRESTAÇÃO CONSTANTE NO TÍTULO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. - Tratando-se de contrato de fomento mercantil, não há que se cogitar da incidência de juros, mas, sim, da aplicação do fator, percentual cobrado pela empresa faturizadora em razão da antecipação dos créditos constantes nas cártulas negociadas. - A faturizada responde pelo adimplemento dos créditos cedidos se existente disposição contratual expressa neste sentido. (Apelação Cível n. 2008.044653-0, j. em 23.4.2009).

 

Do corpo do acórdão colaciona-se:

 

(...) De pronto, impõe-se esclarecer o equívoco da apelante: a confusão entre a comissão ad valorem e o fator ou deságio. Enquanto a primeira representa o pagamento pelos serviços prestados pela empresa de factoring (obrigações principais e acessórias), fixado no percentual variável de 0,25% a 3% sobre o valor total da operação, consoante cláusula 5ª do contrato; o segundo é a diferença entre o valor expresso no título de crédito adquirido e a quantia por ele paga, isto é, o percentual cobrado em função da antecipação do pagamento dos créditos adquiridos, valor que, originalmente, funciona como garantia pela eventual insolvabilidade.

 

(...)

 

Afastando a prática de juros remuneratórios em contratos de fomento mercantil, colhe-se desta Corte:

 

APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL DE CONTRATOS DE FOMENTO MERCANTIL. (...) JUROS REMUNERATÓRIOS. REQUERIDA LIMITAÇÃO DE TAL ENCARGO EM 12% AO ANO. IMPOSSIBILIDADE. ÔNUS QUE NÃO INCIDE NA MODALIDADE DE CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES. COBRANÇA DE DESÁGIO.

"Revisão do contrato: como o contrato de fatorização não se equipara a contrato bancário, não há falar em revisão de juros remuneratórios e demais incidências.

No contrato de "factoring", são cobrados encargos típicos desta modalidade contratual, descabendo o pleito revisional, proposto nos mesmos moldes dos movidos nas operações de crédito." (Apelação Cível n. 70031686033, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, j. em 14.07.2011) (...) (Apelação Cível n. 2007.018010-3, rel. Des. Eduardo Mattos Gallo Júnior, j. em 7.2.2012).

 

Também:

 

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA ORIUNDA DE CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL. NEGÓCIO QUE FOI SUBSCRITO PELA CREDORA, PELA DEVEDORA, PELOS GARANTIDORES E POR 2 (DUAS) TESTEMUNHAS. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. ARTIGO 585, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. (...) JUROS REMUNERATÓRIOS E SUA CAPITALIZAÇÃO INEXISTENTES EM OPERAÇÃO DE FOMENTO MERCANTIL TÍPICA. SIMPLES COBRANÇA DE DESÁGIO PELA FATURIZADORA. (...) 5. A remuneração da faturizadora não se confunde com a cobrança de juros, pelo que fica superada qualquer discussão envolvendo a limitação do encargo à taxa de 12% (doze por cento) ao ano e, muito menos, a vedação da sua cobrança de forma capitalizada. (...) (Apelação Cível n. 2008.061548-9, rel. Des. Jânio Machado, j. em 31.5.2012).

[...] (Apelação Cível n. 2012.042954-4, da Capital, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 11.04.2013).

 

Denota-se dos contratos de fls. 83/97 que as partes não estipularam juros remuneratórios.

 

Portanto, mostra-se descabida a discussão a respeito do aludido encargo.

 

Acerca do tema:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATOS DE GARANTIA DECORRENTES DE CONTRATOS DE FACTORING. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA INCOMPATÍVEL COM A ATIVIDADE DE FOMENTO MERCANTIL. RISCO ASSUMIDO PELA FATURIZADORA (EMPRESA DE FACTORING) EM RAZÃO DO DESÁGIO PAGO AO ADQUIRIR OS TÍTULOS.

"2.2 - Segundo a doutrina de Arnaldo Rizardo, as operações de factoring consistem na relação jurídica entre duas empresas, em que uma delas entrega à outra um título de crédito, recebendo, como contraprestação, o valor constante do título, do qual se desconta certa quantia, considerada a remuneração pela transação. [...] O cliente do factoring é, em regra, o fabricante ou distribuidor de uma mercadoria, o qual, em troca de pagamento de uma comissão ao factor, entrega a este os créditos comerciais que possui contra seus compradores, a fim de que o factor se ocupe de sua administração, contabilização e cobrança, ao mesmo tempo garantindo-o contra a falta de pagamento, a insolvência ou a quebra dos compradores, sem direito de repetição ou regresso, de tal forma que o cliente não correrá qualquer risco pelo não-pagamento dos créditos cedidos (Factoring. 3a. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 13)." (AC n. 2010.070142-6, rel. Des. Salim Schead dos Santos, j. 9-2-2012) JUROS REMUNERATÓRIOS. PRETENSÃO DE QUE NÃO HAJA LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO. IMPOSSIBILIDADE. ENCARGO QUE NÃO INCIDE NOS CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL. REMUNERAÇÃO DO FATURIZADOR POR INTERMÉDIO DO DESÁGIO. "'Revisão do contrato: como o contrato de fatorização não se equipara a contrato bancário, não há falar em revisão de juros remuneratórios e demais incidências. No contrato de "factoring", são cobrados encargos típicos desta modalidade contratual, descabendo o pleito revisional, proposto nos mesmos moldes dos movidos nas operações de crédito. (Apelação Cível n. 70031686033, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, j. em 14.07.2011)." (AC n. 2007.018010-3, rel. Des. Subst. Eduardo Mattos Gallo Júnior, j. 7-2-2012) Recurso conhecido e desprovido. (TJSC, Apelação Cível n. 2009.054219-6, de Joinville, rel. Des. Guilherme Nunes Born, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 06.12.2012).

 

Dessa forma, o pleito não merece ser acolhido.

 

IV - Conclusão

 

Destarte, a Câmara decidiu 1) não conhecer do agravo retido; 2) conhecer e dar provimento em parte ao recurso de apelação, para afirmar a prescrição dos cheques ns. 005210, 005211, 005212 e 005213, e, por conseguinte, determinar o cancelamento dos respectivos protestos.

 

V - Da sucumbência

 

Diante da sucumbência integral na cautelar, condena-se a requerida ao pagamento das despesas processuais referentes à essa causa e dos honorários advocatícios do Dr. Procurador da autora, os quais são arbitrados em R$ 6.000,00, ex vi do art. 20, § 4º, do CPC.

 

Diante dessa realidade, é imperioso adequar, de ofício, a distribuição das custas e dos honorários impostos na sentença, tendo e vista a fixação conjunta para os dois feitos. Assim, na principal, a autora fica condenada ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios do Dr. Procurador da requerida, os quais são arbitrados em R$ 9.000,00, com atualização, para os dois processos, a contar da data deste julgamento.

 

Esse é o voto.

 

Gabinete Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva

IHP