Consiste a alienação fiduciária em contrato acessório, por meio do qual se constituiu a propriedade fiduciária, sob condição resolutiva em favor do credor, com escopo de garantir dívida contraída pelo devedor em contrato principal.
A transferência da propriedade a título de garantia encerra o que tem sido designado de “supergarantia”, uma vez que oferece ao credor vantagens consideravelmente superiores àquelas proporcionadas ao credor pignoratício, hipotecário e anticrético, daí a ampla preferência na sua utilização em detrimento das demais modalidades de garantia.
No tocante a cessão da posição contratual, está prevista na Legislação; que tanto por parte do credor-fiduciário, como por parte do devedor-fiduciante, hipóteses em que o cessionário é sub-rogado nos direitos e obrigações do contrato de alienação fiduciária (arts. 28 e 29 da Lei 9.514/1997).
Conforme o art. 28, da Lei 9.514/97, “a cessão do crédito objeto da alienação fiduciária implicará a transferência, ao cessionário, de todos os direitos e obrigações inerentes à propriedade fiduciária em garantia. ”, reproduzindo o princípio segundo o qual o acessório segue o principal. A cessão do crédito para o novo credor implica a transferência para este da garantia desse crédito, que é a propriedade fiduciária.
Dessa forma, a cessão do crédito opera, de forma clara, a substituição do credor originário da relação contratual, passando cessionário a ocupar sua posição integralmente sub-rogado nos direitos daquele.
Nesse sentido, como referido anteriormente, a contratação da alienação fiduciária, o fiduciário torna-se titular da propriedade, não na plenitude das suas faculdades, mas sob condição resolutiva, tornando-se proprietário fiduciário.
Efetivada a cessão e averbada no Registro de Imóveis, o cessionário passa a ser o titular da propriedade fiduciária, portanto, com todos os direitos e obrigações inerentes a essa posição, notadamente, de uma parte, o de receber o crédito e acessórios e, além disso, o de restituir a propriedade plena ao fiduciante, uma vez paga a totalidade da dívida.
A averbação da cessão é indispensável, não só para validade contra terceiros, mas também perante o fiduciante, pois o fiduciário deve estar formalmente investido dos seus direitos para legitimar-se aos procedimentos de cobrança, constituição do fiduciante em mora, consolidação da propriedade em seu nome e ajuizamento de ação de reintegração de posse, caso seja necessário. Além disso, não é demasia salientar que contratos com pactos de alienação fiduciária não estão sujeitos a Recuperação Judicial.
Por força da cessão da posição do fiduciário, o cedente exonera-se de todas as suas obrigações, salvo se, no contrato de cessão, as partes tiverem convencionado que o cedente responda pela solvência do devedor, nos termos do art. 296 do Código Civil.
Igualmente, assume a posição perante ao cessionário-fiduciário os devedores-coobrigados; fiador ou terceiro interessado para que pague a dívida, pois, nos termos do art. 31 da Lei 9.514/1997, o cessionário sub-roga-se de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária, podendo exercer todos os direitos inerentes à figura do fiduciário primitivo (cedente), estando sujeito, na contrapartida, a todas as obrigações a este imputáveis.
Por fim, no aspecto tributário, a cessão da posição do fiduciário não constitui a hipótese de incidência de imposto de transmissão inter vivos, porque não configura nenhuma das hipóteses do art. 156, II, da Constituição Federal. No caso, tem-se apenas uma cessão de crédito, acompanhada da transmissão de garantia representada pela propriedade fiduciária, estando explicitamente excepcionada pela Constituição a transmissão dos direitos reais de garantia. Obviamente, se verificado o inadimplemento do fiduciante-devedor que justifique a consolidação da propriedade no fiduciário, nesse caso estará ele adquirindo a propriedade no fiduciário, nesse caso estará ele adquirindo a propriedade, configurando-se, só nessa hipótese, a transmissão (...) de bens imóveis de que se trata o art. 156, II, da Constituição.
A transferência da propriedade a título de garantia encerra o que tem sido designado de “supergarantia”, uma vez que oferece ao credor vantagens consideravelmente superiores àquelas proporcionadas ao credor pignoratício, hipotecário e anticrético, daí a ampla preferência na sua utilização em detrimento das demais modalidades de garantia.
No tocante a cessão da posição contratual, está prevista na Legislação; que tanto por parte do credor-fiduciário, como por parte do devedor-fiduciante, hipóteses em que o cessionário é sub-rogado nos direitos e obrigações do contrato de alienação fiduciária (arts. 28 e 29 da Lei 9.514/1997).
Conforme o art. 28, da Lei 9.514/97, “a cessão do crédito objeto da alienação fiduciária implicará a transferência, ao cessionário, de todos os direitos e obrigações inerentes à propriedade fiduciária em garantia. ”, reproduzindo o princípio segundo o qual o acessório segue o principal. A cessão do crédito para o novo credor implica a transferência para este da garantia desse crédito, que é a propriedade fiduciária.
Dessa forma, a cessão do crédito opera, de forma clara, a substituição do credor originário da relação contratual, passando cessionário a ocupar sua posição integralmente sub-rogado nos direitos daquele.
Nesse sentido, como referido anteriormente, a contratação da alienação fiduciária, o fiduciário torna-se titular da propriedade, não na plenitude das suas faculdades, mas sob condição resolutiva, tornando-se proprietário fiduciário.
Efetivada a cessão e averbada no Registro de Imóveis, o cessionário passa a ser o titular da propriedade fiduciária, portanto, com todos os direitos e obrigações inerentes a essa posição, notadamente, de uma parte, o de receber o crédito e acessórios e, além disso, o de restituir a propriedade plena ao fiduciante, uma vez paga a totalidade da dívida.
A averbação da cessão é indispensável, não só para validade contra terceiros, mas também perante o fiduciante, pois o fiduciário deve estar formalmente investido dos seus direitos para legitimar-se aos procedimentos de cobrança, constituição do fiduciante em mora, consolidação da propriedade em seu nome e ajuizamento de ação de reintegração de posse, caso seja necessário. Além disso, não é demasia salientar que contratos com pactos de alienação fiduciária não estão sujeitos a Recuperação Judicial.
Por força da cessão da posição do fiduciário, o cedente exonera-se de todas as suas obrigações, salvo se, no contrato de cessão, as partes tiverem convencionado que o cedente responda pela solvência do devedor, nos termos do art. 296 do Código Civil.
Igualmente, assume a posição perante ao cessionário-fiduciário os devedores-coobrigados; fiador ou terceiro interessado para que pague a dívida, pois, nos termos do art. 31 da Lei 9.514/1997, o cessionário sub-roga-se de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária, podendo exercer todos os direitos inerentes à figura do fiduciário primitivo (cedente), estando sujeito, na contrapartida, a todas as obrigações a este imputáveis.
Por fim, no aspecto tributário, a cessão da posição do fiduciário não constitui a hipótese de incidência de imposto de transmissão inter vivos, porque não configura nenhuma das hipóteses do art. 156, II, da Constituição Federal. No caso, tem-se apenas uma cessão de crédito, acompanhada da transmissão de garantia representada pela propriedade fiduciária, estando explicitamente excepcionada pela Constituição a transmissão dos direitos reais de garantia. Obviamente, se verificado o inadimplemento do fiduciante-devedor que justifique a consolidação da propriedade no fiduciário, nesse caso estará ele adquirindo a propriedade no fiduciário, nesse caso estará ele adquirindo a propriedade, configurando-se, só nessa hipótese, a transmissão (...) de bens imóveis de que se trata o art. 156, II, da Constituição.
