1. Cerceamento de defesa inocorrente. Caso dos autos em que a prova é eminentemente documental. Agravo retido improvido.

2. Rejeitada a preliminar de nulidade da execução por ausência de título executivo. Os documentos juntados constituem título executivo extrajudicial, na forma do art. 585, II, do CPC. É lícita, outrossim, a operação de recompra de títulos.

3. Indemonstrada a cobrança de encargos abusivos.

4. Em operação de factoring não há que se falar em aplicação de juros. A remuneração da faturizadora advém do denominado “fator de compra”, consistente na diferença entre o preço de compra e o valor nominal dos títulos, na modalidade de deságio.

5. Juros moratórios fixados em 1% ao mês, não comportando alteração.

6. Multa moratória mantida no patamar fixado, porquanto não sujeita à limitação imposta pelo CDC, que é inaplicável à espécie.

7. Indemonstrada a existência da capitalização de juros; de cláusulas contratuais que permitam a cobrança de encargos à taxa futura de mercado; e da utilização da tabela price.

8. Inaplicabilidade do art. 940 do Código Civil, porquanto não reconhecido qualquer excesso na cobrança.

AGRAVO RETIDO E APELAÇÃO IMPROVIDOS.

 

 

Apelação Cível	Décima Nona Câmara Cível
Nº 70033172370	Comarca de Farroupilha
NA INDUSTRIA E COMERCIO DE CALCADOS LTDA E OUTROS	APELANTE
PROSPECT FOMENTO MERCANTIL FACTORING E SERVICOS LTDA	APELADO

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao agravo retido e à apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. José Francisco Pellegrini (Presidente e Revisor) e Des. Guinther Spode.

Porto Alegre, 30 de março de 2010.

 

 

DESA. MYLENE MARIA MICHEL,

Relatora.

 

RELATÓRIO

Desa. Mylene Maria Michel (RELATORA)

 

Trata-se de apelação interposta por N.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA e OUTROS em face da sentença que julgou improcedentes os embargos à execução de título extrajudicial opostos contra PROSPECT FOMENTO MERCANTIL FACTORING E SERVIÇOS LTDA.

A ação executiva está fulcrada no contrato de confissão e renegociação de dívida (fls. 16/23 dos autos em apenso) e respectivo aditamento (fls. 24/27 dos autos em apenso).

Os executados opuseram os presentes embargos, alegando preliminar de carência de ação por falta de título executivo. Referiram que o contrato é fruto de renegociação de dívida anterior, de modo que a execução deveria ter sido instruída com a pactuação original, porquanto não caracterizada a novação. No mérito, reiteraram a necessidade de juntada do contrato que deu origem ao débito. Postularam o reconhecimento da nulidade da execução ou, alternativamente, o afastamento dos encargos ilegais, com: limitação dos juros moratórios a 1% ao ano; limitação dos juros remuneratórios a 12% ao ano; aplicação do CDC; proibição de cumular encargos; afastamento da comissão de permanência; substituição da TR pelo IGPM; afastamento da capitalização; redução da multa para 2%; afastamento do cálculo pela tabela price; afastamento das cláusulas que possibilitam a cobrança de encargos a taxa futura de mercado; nulidade da nota promissória, pela existência de dupla garantia.

A embargada apresentou impugnação, sustentando a legalidade do contrato. Alegou não estarem sendo cobrados encargos abusivos. Juntou os contratos anteriormente firmados.

Os embargantes apresentaram resposta.

Instadas as partes a se manifestarem sobre a produção de provas, os embargantes requereram provas pericial e oral, tendo sido o pleito indeferido pelo MM Juízo de origem (fl. 122). Contra tal decisão os embargantes interpuseram agravo retido, o qual foi recebido e contra-arrazoado.

A sentença assim dispôs:

DIANTE DO EXPOSTO, rejeitadas as preliminares, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados por NA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA, ADALCIR PEDRO CANEI e IVANIR SALETE BONATTO em face de PROSPECT FOMENTO MERCANTIL FACTORING E SERVIÇOS LTDA.

Condeno o embargante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em R$ 400,00 (quatrocentos reais), de acordo com artigo 20, §4º, do CPC, em razão da natureza singela da causa e do trabalho despendido.

 

Em suas razões de apelação os embargantes postulam o conhecimento do agravo retido, com a declaração da nulidade do processo por cerceamento de defesa. Sustentam a nulidade da execução por ausência de título, afirmando que a embargada deixou de juntar à inicial da execução os contratos que deram origem ao débito. Dizem que o débito é originário de contrato de fomento mercantil e respectivos aditivos, os quais também não possuem força executiva. Ressaltam que se está diante de ajuste negocial de natureza continuativa, sendo típica renegociação, e não novação de dívida. Destacam a nulidade da recompra de títulos pela empresa faturizada. Insurgem-se quanto: aos juros remuneratórios superiores a 12% ao ano; à aplicação da tabela price; à capitalização de juros; à existência de dupla garantia; aos juros moratórios superiores a 1% ao ano e sua cumulação com juros remuneratórios; às cláusula contratuais que permitem a cobrança de encargos à taxa futura de mercado; à multa no percentual de 10%. Postulam, ainda, caso não extinta a execução, a condenação da apelada ao pagamento em dobro dos valores indevidamente cobrados na ação executiva.

O recurso foi recebido no efeito devolutivo.

A embargada apresentou contrarrazões, ressaltando a desnecessidade de produção de prova testemunhal. Afirma que inexistem as apontadas abusividades e que os apelantes-embargantes não declinaram o valor que entendem devido (art. 739-A, § 5°, do CPC).

Subiram os autos, vindo-me conclusos.

É o relatório.

 

VOTOS

Desa. Mylene Maria Michel (RELATORA)

 

Agravo Retido.

Insurgem-se os agravantes contra o indeferimento do pedido de produção de provas oral e pericial. Alegam que pretendiam, por tal meio, comprovar a nulidade da execução. Em face disso, postulam o reconhecimento do cerceamento de defesa, com a decretação da nulidade do processo e determinação de reabertura da instrução probatória.

Não lhes assiste razão, porquanto a prova, no caso dos autos, é eminentemente documental, de modo que o julgamento antecipado da lide não implica cerceamento de defesa.

De ser improvido, pois, o agravo retido.

 

Apelação.

Não prospera a alegação de nulidade da execução por ausência de título. Conforme ressaltado na sentença, os contratos que embasam a presente demanda são títulos executivos extrajudiciais, na forma do art. 585, II, do CPC.

Com efeito, o instrumento particular de confissão e renegociação de dívida (fls. 21/28) e respectivo aditamento (fls. 29/32), firmados pelo devedor e por duas testemunhas, são documentos hábeis a instruir a execução, sendo desnecessária a apresentação dos contratos que originaram a dívida. De qualquer sorte, em sede de impugnação, a embargada trouxe aos autos os contratos anteriormente firmados pelas partes (contrato de fomento mercantil e aditivos – fls. 49/57 e 58/92), a fim de demonstrar a origem do débito, conforme pretendido pelos embargantes.

Dessa feita, não há que se falar em ausência de título executivo.

Transcrevo precedentes desta Corte acerca do tema:

 

APELAÇÃO CÍVEL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

Ação executiva aparelhada com instrumento particular de confissão de dívida que, nos termos do artigo 585, inciso II do Código de Processo Civil é título executivo extrajudicial, apto a instruir a ação executiva.

Liquidez, certeza e exigibilidade.

As cártulas que originaram a novação foram juntadas aos autos.

APELO CONHECIDO EM PARTE E, NO PONTO, DESPROVIDO.

(Apelação Cível Nº 70026598391, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Maria Nedel Scalzilli, Julgado em 21/01/2010).

 

 

 

direito privado não-especificado. embargos à execução. entrega de coisa certa. CONFISSÃO de dívida. certeza. liquidez. testemunhas. assinaturas. valor da execução.

Tratando-se o instrumento de confissão de dívida assinado pelo devedor e por duas testemunhas de título executivo extrajudicial, desnecessária que venham aos autos documentos que comprovem a origem da dívida, quanto mais ela não é discutida.

Consoante entendimento do STJ, nada impede que as assinaturas das testemunhas no instrumento particular de confissão de dívida sejam lançadas posteriormente à assinatura do devedor ou á própria formação do instrumento.

Não tendo havido a conversão da obrigação de entrega de coisa certa em entrega de quantia certa, inviável discutir-se o valor atribuído pelo credor em caso de não entrega do produto.

Não se conhece a parte do apelo que ventila matéria não deduzida na inicial.

CONHECERAM EM PARTE DO APELO, DESPROVENDO-O.

(Apelação Cível Nº 70034183996, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 21/01/2010). Grifo nosso.

 

Também não há que se falar em nulidade da obrigação de recompra de títulos pela faturizada. Tal operação se afigura lícita, consoante precedentes deste Tribunal:

 

EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. FACTORING. RECOMPRA DE TÍTULOS.  TÍTULO EXECUTIVO.  CDC. INAPLICABILIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. MULTA.  Confissão de dívida de valor representativo de recompra de títulos que foram objeto de operação de faturização. Instrumento particular. Licitude da operação. Título executivo. Art. 585, II, CPC. Precedentes do STJ. Relação mercantil. Inaplicabilidade do CDC. Excesso de execução caracterizada no valor confessado, por não representar a soma total dos títulos. Juros moratórios contratados nos limites legais. Multa. Liberdade contratual. Deram parcial provimento. (Apelação Cível Nº 70025199357, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Rafael dos Santos Júnior, Julgado em 09/12/2008). Grifo nosso.

 

 

OPERAÇÃO DE “FACTORING”. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA CELEBRADO COM O OBJETIVO DE RECOMPRA DOS TÍTULOS CEDIDOS Á FATURIZADORA. SUSTAÇÃO DE PROTESTO. Inexistindo evidência de que o instrumento particular de transação e confissão de dívida, o qual foi celebrado como garantia da operação de ‘factoring’, dando origem ao título protestado, padeça de defeito que comprometa sua validade, não há como ser declarada a nulidade de tal instrumento e a inexistência do débito. Apelo provido. (Apelação Cível Nº 70021910773, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em 12/03/2008).

 

 

Quanto ao mérito, os embargantes pretendem: a limitação dos juros remuneratórios ao patamar de 12% ao ano; a não aplicação da tabela price; o afastamento da capitalização de juros; a fixação dos juros moratórios em 12% ao ano e a não cumulação dos mesmos com juros remuneratórios; a aplicação do CDC; o afastamento das cláusulas que possibilitam a cobrança de encargos à taxa futura de mercado; a redução da multa moratória de 10% para 2%, nos termos do CDC; a nulidade da nota promissória, por existência de dupla garantia.

Vejamos.

A dívida em questão é oriunda de operação de faturização (contrato de fomento mercantil). Como o contrato de factoring possui natureza mercantil, pois versa sobre compra e venda de ativos financeiros, e a empresa faturizadora não pode ser considerada instituição financeira, não se cogita da aplicação das normas atinentes aos negócios jurídicos bancários, nem mesmo do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, sendo inviável a revisão do contrato nos termos pretendidos.

Nesse sentido:

 

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REVISÃO DE CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL. INAPLICABILIDADE DO Código de Defesa do Consumidor. JUROS MORATÓRIOS E CLÁUSULA PENAL. ABUSIVIDADE NÃO COMPROVADA.

1. OPERAÇÕES DE FOMENTO MERCANTIL OU FACTORING. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Em se tratando de empresa que opera no ramo de factoring, ela não integra o Sistema Financeiro Nacional, de modo que não poderá ser aplicado a esse tipo de pessoa jurídica as normas relativas aos negócios jurídicos bancários, nem o Código de Defesa do Consumidor. Ora, o cliente da empresa faturizadora no contrato de fomento mercantil (cessão de crédito) “apresenta-se como tomador de recursos para fomentar sua empresa, ou seja, para ser empregado em sua atividade ou cadeia produtiva (linha de produção, montagem, transformação de matéria-prima, aumento de capital de giro e pagamento de fornecedores) que não se enquadra como consumidor ou destinatário final”. Logo, a relação entre o faturizador e o faturizado tem natureza mercantil, e não de consumo – o que inviabiliza a incidência das normas consumeristas a esse tipo de negócio jurídico.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

(Apelação Cível Nº 70025411794, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 17/12/2008). Grifo nosso.

 

Ademais, da análise dos documentos constantes nos autos não deflui a alegada abusividade e ilegalidade dos encargos contratuais.

Sabidamente, não se aplicam juros nos contratos de factoring. A remuneração da faturizadora advém do chamado “fator de compra”, consistente na diferença entre o preço de compra e o valor nominal dos títulos. Trata-se, pois, de um deságio, sem natureza de juros, justamente porque tal modalidade contratual não constitui um negócio jurídico bancário.

Quem recebe os títulos para faturizar, assumindo os riscos inerentes à transação, possui o direito de cobrar pelo serviço e, no caso dos autos, não há qualquer prova de que o deságio tenha sido exorbitante.

Outrossim, oportuno transcrever, acerca do tema, parte da fundamentação exarada pelo eminente Des. Pedro Celso Dal Prá, no julgamento da apelação cível n° 70022619761:

 

(...)

De outro lado, ainda que eventualmente o fator de compra mensal (deságio verificado no mês) supere 1%, o contrato não é abusivo ou eivado de nulidade, porque não se pode perder de vista que repousa justamente neste percentual a remuneração da empresa de factoring, na qual está inserta não só a remuneração pela prestação do serviço, como, também, os encargos, as despesas advindas da futura obtenção do crédito junto ao devedor originário do título, assim como os riscos assumidos pela faturizadora.

Não se vê, assim, ilegalidade na contratação, devendo preponderar o princípio segundo o qual o contrato faz lei entre as partes, obrigando-as ao seu cumprimento (pacta sunt servanda).

(...)

 

Os juros moratórios, estipulados em 12% ao ano - tanto no contrato de fomento (fl. 55, cláusula 13ª) quanto no instrumento de confissão de dívida (fl. 24) -, estão em conformidade com o art. 5° do Decreto n° 22.626/33 (Lei da Usura) e com o art. 406 do Código Civil c/c o art. 161, § 1°, do Código Tributário Nacional.

A multa moratória não fica adstrita ao patamar previsto no Código de Defesa do Consumidor (2%), que é inaplicável à espécie, como visto acima. Sendo assim, nada há a alterar na estipulação contratual, inicialmente prevista em 10%, no contrato de fomento mercantil (fl. 55, cláusula 13ª), a qual, aliás, já foi reduzida para 2%, no termo de confissão de dívida (fl. 24).

Destaca-se as considerações exaradas em precedente desta Câmara (apelação cível n° 70025199357), de relatoria do eminente Des. Carlos Rafael dos Santos Júnior, quanto à liberdade contratual na fixação da multa, em casos como o presente:

(...)

MULTA CONTRATUAL.

A multa de 10% fixada no contrato vai mantida, haja vista, como acima se assentou, não incidir o Código de Defesa do Consumidor em tal espécie de contrato e haver liberdade contratual a respeito.

(...)

 

Quanto à capitalização de juros, restou indemonstrada, assim como a existência de cláusulas contratuais que permitam a cobrança de encargos à taxa futura de mercado e a utilização da tabela price. O ônus de demonstrá-las era dos embargantes, a teor do art. 333, I, do CPC.

Transcreve-se precedente deste Tribunal a respeito do tema:

 

APELAÇÃO CÍVEL. FACTORING. REVISÃO CONTRATUAL. NULIDADE DA NOTA PROMISSÓRIA.

PRELIMINARMENTE INÉPCIA DA INICIAL Merece provimento o recurso neste aspecto, pois compulsando os autos, verifica-se claramente que da narração dos fatos decorrem logicamente a conclusão. Em tese, imporia a declaração da desconstituição da sentença com a remessa dos autos para análise do mérito, entretanto, ante a redação do artigo 515, § 3º, do CPC, sendo a matéria exclusivamente de direito, pode esta Corte analisar diretamente o mérito.

NO MÉRITO INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NO CASO CONCRETO. NÃO COMPROVAÇÃO DOS ENCARGOS ABUSIVOS, OS QUAIS PRETENDIAM VER REVISADOS.

Juros remuneratórios: A faturizadora possui o direito de cobrar pelos serviços prestados ao faturizado, em percentual sobre os créditos, na modalidade de deságio, o que não pode ser confundido com juros, porque engloba, além de encargos, a remuneração pelo serviço prestado.

Capitalização: Não demonstrada a capitalização de juros.

Juros moratórios e multa moratória: Os juros de mora de 1% ao mês e a cláusula penal não reclamam revisão ante a previsão legal.

Afastamento da mora e repetição de indébito: Inexistindo prova nos autos que autorize a revisão dos contratos, restam improcedentes os pedidos de afastamento da mora e repetição de indébito.

(...)

Deram parcial provimento ao apelo para desacolher a preliminar de inépcia da inicial. No mérito, julgaram improcedente as ações. Unânime.

(Apelação Cível Nº 70012867438, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em 14/06/2007). Grifo nosso.

 

Gize-se, ainda, que a nota promissória de fl. 28 da execução em apenso foi emitida como forma de garantir o pagamento do débito objeto do instrumento de confissão, mas não embasa a ação executiva. Não decorre daí a apontada nulidade, supostamente decorrente da duplicidade de garantias.

Por fim, não tendo sido reconhecido qualquer excesso na cobrança, não se cogita da aplicação do art. 940 do Código Civil vigente (“Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição”).

 

Com essas considerações, nego provimento ao agravo retido e à apelação.

Sucumbência mantida.

É como voto.

Des. José Francisco Pellegrini (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Guinther Spode - De acordo com o(a) Relator(a).

 

DES. JOSÉ FRANCISCO PELLEGRINI - Presidente - Apelação Cível nº 70033172370, Comarca de Farroupilha: "NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: LUIZ AUGUSTO DOMINGUES DE SOUZA LEAL