Ao relatório da r. sentença acrescento que OMISSIS e OMISSIS foram condenados pelo Juízo de Direito da 14a Vara Criminal do Foro Central da Comarca de São Paulo, nos autos de Processo Crime n° 050.05.044249-0, às penas de 02 anos de detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena privativa imposta, e prestação pecuniária no valor de "20 dias-multa" (independente da multa autônoma), e 10 diasmulta, no valor diário mínimo, por infração ao art. 172, caput, c.c. art. 29, do Código Penal (fls. 393/396).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 0044249-13.2005.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes OMISSIS e OMISSIS sendo apelado MINISTÉRIO PÚBLICO.

ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. V.U.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTÔNIO CARDOSO (Presidente), TOLOZA NETO E RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO.

São Paulo, 26 de abril de 2011.

LUIZ ANTÔNIO CARDOSO
PRESIDENTE E RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

TERCEIRA CÂMARA DO DIREITO CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N° 993.07.103273-5 VOTO N° 5115

APELANTES: OMISSIS

APELADO..: MINISTÉRIO PÚBLICO

ORIGEM : 14a VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL

COMARCA DE SÃO PAULO

(Juiz de Direito de 1° Instância: doutor JOSÉ ROBERTO LEMES ALVES DE OLIVEIRA)

Ao relatório da r. sentença acrescento que OMISSIS e OMISSIS foram condenados pelo Juízo de Direito da 14a Vara Criminal do Foro Central da Comarca de São Paulo, nos autos de Processo Crime n° 050.05.044249-0, às penas de 02 anos de detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena privativa imposta, e prestação pecuniária no valor de "20 dias-multa" (independente da multa autônoma), e 10 diasmulta, no valor diário mínimo, por infração ao art. 172, caput, c.c. art. 29, do Código Penal (fls. 393/396).

Inconformados, interpuseram apelações (fls. 402 e 405), apresentando, em seguida, as Razões de seus reclamos (SOLY - 427/445 e ROSA-fls. 406/412).

OMISSIS pleiteia o reconhecimento de que não existem provas convincentes da autoria do crime, a ensejar absolvição nos termos do art. 386, VI (atual VII) do Código de Processo Penal.

OMISSIS pleiteia, preliminarmente, a nulidade da r. sentença por ausência de motivação, haja vista que provas produzidas durante o inquérito policial não poderiam servir como razões de decidir pelo d. Magistrado. No mérito, reclama que "... em termos mais singelos, antes de se ponderar se houve ou não descompasso (ou seja, simulação) entre o conteúdo da duplicata mercantil e a realidade quantitativa e qualitativa da compra e venda, é necessário que esta tenta efetivamente existido. Na hipótese contrária, da inexistência do próprio negócio jurídico, não se encontram elementos fáticos necessários à incidência da norma penal..." (fls. 435), a ensejar atipicidade da conduta. Subsidiariamente, aduz que a prova colhida na fase policial é insuficiente para embasar o decreto condenatório, o que levaria à absolvição por falta de provas.

O MINISTÉRIO PÚBLICO ofertou Contrarrazões, pugnando pela manutenção da decisão apelada (fls. 448/454).

Com a remessa dos autos para esta Superior Instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça ofertou Parecer pela reforma da r. sentença e conseqüente absolvição dos Apelantes (fls. 459/461).

Os autos foram inicialmente distribuídos ao eminente Desembargador JUNQUEIRA SANGIRARDI, então com assento nesta Terceira Câmara de Direito Criminal (fls. 462), sendo, em razão de sua aposentadoria, posteriormente encaminhados ao digno Desembargador MOREIRA DA SILVA (fls. 467) e, com a cessação de sua designação, redistribuídos e encaminhados a este Relator (fls. 470).

E o relatório.

Os Apelantes foram condenados porque, no dia 24 de agosto de 1999, em horário incerto, na Rua do Bosque, n° 776, Barra Funda, São Paulo, agindo em concurso e com unidade de propósitos, enquanto sócios da empresa "OMISSIS - Industria e Comércio têxtil Lida" emitiram as duplicatas n° 14.214A, 14.214B e 14.214C contra o sacado "OMISSIS Indústria e Comércio de Confecções e Calçados Ltda", no valor de R$ 680,07 cada, que não correspondiam à mercadoria vendida.

Segundo narra a denúncia, a empresa "OMISSIS Indústria e Comércio de Confecções e Calçados Ltda" deu conta de que recebeu duplicatas para cobrança que não possuíam lastro, tampouco correspondiam à compra de mercadorias, motivo pelo qual não foram pagas.

A materialidade do crime evidencia-se pelo Boletim de Ocorrência (fls. 02), Protesto de Duplicata (fls. 05), Cobrança de Duplicatas (fls. 07/09), bem como pelos demais elementos do conjunto probatório.

Ao ser interrogado na Delegacia de Polícia, OMISSIS negou a prática do crime, dizendo que as duplicatas: "... foram emitidas com base de um pedido do Representante da OMISSIS Ltda ... recebido por OMISSIS, o qual foi autorizado pela mesma; ...do pedido, solicitado 02 (duas) notas fiscais, as quais foram recebidas e pagas pela 'OMISSIS Industria e Comercio de Calçados Ltda', tendo a nota fiscal n° 014214, referente ao mesmo pedido voltado por problemas comerciais ... que foi dado a baixa bancária nas duplicatas objeto da presente investigação ...." (fls. 86). Em Juízo, contou que: "... as três duplicatas em questão dizem respeito a uma nota fiscal do mesmo numero, a qual foi elaborada face a transação elaborada. Entregaram a mercadoria constante na nota fiscal. Parte da mercadoria foi devolvida, sendo que as duplicatas já tinham sido emitidas, pois elas são emitidas ao tempo do faturamento. Quando a mercadoria chegou deram baixa nas duplicatas que tinham descontado no factoring..." (fls. 315).

OMISSIS, por sua vez, também na Delegacia de Polícia, negou a prática criminosa, contando que, embora figurasse como sócia minoritária da empresa "OMISSIS", não passava de uma simples funcionária, aceitando participar provisoriamente da sociedade (fls. 52). Em Juízo, disse apenas que as duplicatas emitidas tinham lastro, pois, decorrentes de pedido de compras, embora, ao final, tenha mencionado desconhecer os próprios títulos de crédito, eis que "... não sabia na época que foram emitidas duplicatas a respeito ..." (fls. 313).

Dentro do amealhado nos autos, insubsistentes as evasivas que, aliás, não encontram nenhum amparo no corpo probatório. Dos Apelantes não era mesmo de se esperar que viessem a confessar a prática do crime, produzindo provas em seus desfavores. Com isso, as suas negativas devem ser tomadas como ato natural de defesa diante dos demais elementos carreados no feito.

Em suma, os Apelantes alegam que a representante da região sul, "OMISSIS Ltda" teria realizado o pedido para "OMISSIS V (fls. 289), gerando a Nota Fiscal n° 14214 (fls. 291) que, posteriormente, originou as duplicatas.

OMISSIS, representante comercial da "OMISSIS" disse em Juízo que: "... houve uma feira industrial em São Paulo e apareceu um cliente ... que fez algumas encomendas diretamente com a depoente e assinou um pedido de mercadorias; que a depoente se recorda que houve o pagamento inclusive de uma das parcelas dessa compra ... essa compra foi feita pela OMISSIS ... " (fls. 368).

OMISSIS, colega de Dinalva, também representante comercial da "OMISSIS", contou em Juízo que participou da feira industrial em São Paulo e "... a empresa OMISSIS apareceu para fazer uma visita e depois por telefone fez uma encomenda de mercadoria ..." (fls. 369).

Ocorre que, ouvidas na Delegacia de Polícia, OMISSIS e OMISSIS afirmaram não saber qual a forma da compra, se por telefone ou feiras, afirmando, tão somente, que o pedido não foi realizado pessoalmente pelos representantes da "OMISSIS" (fls. 261/262); Estranhamente, em Juízo, tempos depois, lembraram da negociação realizada numa feira.

OMISSIS e OMISSIS limitaram-se a contar sobre a conduta social dos Apelantes, nada revelando que acrescentasse ao enredo probatório (fls. 374/375). Por sua vez, OMISSIS apenas disse que é proprietária de uma empresa de "factoring" e recebeu as duplicatas mencionadas na denúncia, dizendo que houve a quitação dos títulos de crédito pela empresa "OMISSIS" (fls. 373).

Esclarecendo de vez toda a questão, OMISSIS, proprietária da empresa vítima, quando ouvida na Delegacia de Polícia, na data de 23.11.1999, asseverou que: "... é proprietária da empresa OMISSIS Indústria e Comércio de Confecções Ltda ...no dia 24 de agosto último, a depoente recebeu três duplicatas contra sua empresa, emitidas pela OMISSIS Industria Têxtil Ltda de São Paulo - SP, com vencimentos para os dias 04.10, 19.10 e 03.11, nos valores de R$ 680,07; Que recebeu as duplicatas da empresa OMISSIS Factoring Fomento Mercantil Ltda, pois as mesmas tinham sido negociadas com essa empresa pela OMISSIS; Que a depoente ao receber as duplicatas estranhou pelo fato de que não havia feito nenhuma compra na empresa OMISSIS, tendo deduzido que tratavam-se de duplicatas simuladas, ou seja, frias; que tão logo as recebeu contatou com a Potomac exigindo a nota fiscal, pois sabia que a mesma não existia, e a baixa dos títulos, sendo-lhe prometido que providências seriam tomadas no sentido de dar a baixa dos mesmos; Que passados dois meses recebeu do OMISSIS um comunicado de protesto das referidas duplicatas ... que o título foi anulado por ordem judicial; que a deoente é cliente há sete anos da empresa OMISSIS efoi a primeira vez que ocorreu um fato dessa natureza; Que após a anulação do título, recebeu comunicado da OMISSIS, dizendo que caso viesse a receber outras duplicatas, não deveria se preocupar, pois tal fato não mais iria acontecer; Que a depoente junta aos autos cópia da medida cautelar inominada contra a empresa OMISSIS..." (fls. 13/14)

Na mencionada "Cautelar Inominada", proposta pela "OMISSIS" contra "OMISSIS", a justificativa para a fumaça do bom direito se deu da seguinte maneira: "... O direito da requerente emerge cristalino, pois inexiste qualquer operação comercial realizada entre a Requerente e a Requerida a legitimar a emissão, desconto e cobrança de título de crédito levado a protesto. A requerida, em manifesta atitude de má-fé, valendo-se de título emitido sem causa, sem qualquer nota fiscal, comprovante de entrega de mercadoria, sem aceite, descontou-o junto ao Banco Bradesco, que levou-o a protesto ..." (fls. 17).

Em seguida, o doutor MAX ZUFFO, d. Promotor de Justiça de Santa Catarina que atuou primitivamente no inquérito policial (antes da remessa dos autos para o Juízo Competente de São Paulo), requereu nova inquirição de Tânia com o escopo de que ela esclarecesse alguns pontos, sobretudo se foram percebidos problemas com a mercadoria pretensamente adquirida, haja vista que referida nota fiscal encontra-se assinada no "comprovante de recebimento", o que afastaria a incidência do tipo do art. 172, do Código Penal, já que as duplicatas, neste caso, teriam recebido o aceite do sacado (fls. 202/203).

Todavia, quando reinquirida em sede extrajudicial, na data de 18 de fevereiro de 2003, OMISSIS deu conta de que: "... efetivamente não recebeu as mercadorias descriminadas na referida nota fiscal e tampouco a nota fiscal; que na época dos fatos solicitei à empresa OMISSIS que me enviasse a guia de recebimento da transportadora, o que nunca ocorreu ...a assinatura constante da nota fiscal não é minha e tampouco da minha exfuncionária OMISSIS ... meu marido faleceu em 31/07/1999 e geralmente quando se fazia compra de mercadoria, tinha-se quarenta e cinco dias para efetuar o primeiro pagamento; Que, a compra em questão, com o primeiro vencimento em 04/10/1999, se deu em meados do mês de Agosto de 1999, o que é improvável, para não dizer impossível, pois só fiz novas compras no final daquele ano, entre os meses de Outubro e Novembro de 1999..." (fls. 223/224).

Sobre o fato dos depoimentos de OMISSIS serem colhidos em sede extrajudicial, tão somente, não se pode desprezá-los no contexto probatório, sobretudo quando todas as provas apresentam caráter relativo. Ademais, as declarações são seguras e harmônicas, não havendo razão para negar-lhes crédito.

De seu turno, quanto à alegação de OMISSIS, no sentido de que haveria atipicidade da conduta (haja vista que o art. 172, do Código;Penal, somente puniria as duplicatas emitidas em desacordo com negócio existente), evidentemente esta tese defensiva não prospera.

Neste ponto, como enfatizou a d. Promotora de Justiça que ofertou as Contrarazões, doutora CRISTINA HELENA OLIVEIRA FIGUEIREDO: "... seria incongruente o pensamento de que se puniria condutas menos gravosas. como as de falsificar duplicata, alterando o valor que nela conste, mas que se refere a uma venda real, e não se puniria a conduta mais grave, qual seja, a emissão de duplicatas de vendas que sequer existiram ..." (tis. 453).

Penas fixadas no mínimo legal, substituída a privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal, mostram suficientes e necessárias para reprovação e prevenção do crime, não merecendo qualquer reparo Ante o exposto, afastada a preliminar, NEGO PROVIMENTO à Apelação interposta por OMISSIS e OMISSIS, qualificados nos autos, mantendo a r. sentença apelada por seus próprios fundamentos.

LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator

Apelação Criminal n" 993.07.103273-5