Nos dias atuais, o factoring ou fomento mercantil, paralelamente aos negócios bancários, é prática cada vez mais comum e corriqueira nas relações comerciais. Embora ainda órfão de lei específica, o aludido instituto não pode e não deve permanecer eclipsado no âmbito do direito contratual, devendo ser visto com olhos desarmados de idéias preconcebidas, sobretudo à luz da função social do contrato e do fortalecimento e/ou recuperação das empresas, fundamento crucial para o crescimento econômico e conseqüente geração de novos empregos, evitando-se, nessa ótica, a indiscriminada e impertinente confusão do factoring com negócios espúrios de agiotagem.
Diversos autores já discorreram sobre a matéria ora em comento, não se observando maior discrepância na conceituação do fomento mercantil. Com efeito, para FRAN MARTINS, "o contrato de faturização ou factoring é aquele em que um comerciante cede a outro os créditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montante desses créditos, mediante o pagamento de uma remuneração." (Contratos e Obrigações Comerciais, Forense, pág. 469)
Através do factoring, segundo ARNALDO RIZZARDO, "um comerciante ou industrial, denominado "faturizado", cede a outro, que é o "faturizador", no todo ou em parte, créditos originados de vendas mercantis. Assume este, na posição de cessionário, o risco de não receber os valores. Por tal risco, paga o cedente uma comissão" (Contratos, AIDE, 1988, pág. 1361).
Tal operação foi singelamente classificada por WALDÍRIO BULGARELLI como "venda do faturamento de uma empresa à outra, que se incumbe de cobrá-lo, recebendo em pagamento uma comissão." (Contratos Mercantis, 12ª ed. São Paulo, pg. 541).
Não é outro o magistério de ARNOLDO WALD, para quem "o contrato de factoring, ou de faturização, consiste na aquisição, por uma empresa especializada, de créditos faturados por um comerciante ou industrial, sem direito de regresso contra o mesmo. Assim, a empresa de factoring, ou seja, o factor, assume os riscos da cobrança e, eventualmente, da insolvência do devedor, recebendo uma remuneração ou comissão, ou fazendo a compra dos créditos com redução em relação ao valor dos mesmos." (Curso de Direito Civil, vol. II, n. 235, pág. 466).
As definições suso transcritas estão em absoluta consonância com a redação do art. 1º do Projeto de Lei nº 230, "in verbis": "Entende-se por fomento mercantil, para efeitos desta lei, a prestação contínua e cumulativa de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, de gestão de crédito, de seleção de riscos, de acompanhamento de contas a receber e a pagar e outros serviços, conjugada com aquisição pro soluto de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis, a prazo, ou de prestação de serviços."
Portanto, nos contratos de factoring, ao contrário do que muitos indevidamente apregoam, não há "desconto" de títulos, mas sim cessão de créditos, inexistindo, também, "cobrança de juros"[1], mas sim pagamento de um preço ou remuneração para que o faturizador antecipe os direitos creditórios transferidos pelo faturizado.
Não se trata, do mesmo modo, de um contrato de adesão, pois quem busca crédito antecipado obviamente negocia o valor da remuneração exigida pela empresa de factoring, deliberando, também, sobre os títulos que serão cedidos, tudo mediante respectivo borderô, preenchido a cada nova operação.
Por idênticas razões, lícito é afirmar que nesta relação contratual, de natureza eminentemente mercantil, apartada das atividades exercidas pelo Sistema Financeiro Nacional, não há espaço para aplicação da Lei de Usura[2] ou do Código de Defesa do Consumidor, estando a empresa faturizada desabrigada da condição de parte hipossuficiente[3].
Na verdade, embora considerado atípico pela doutrina, não é desarrazoado afirmar, diante dos conceitos já anunciados, que o contrato de factoring é bilateral, consensual, comutativo, oneroso, continuado, personalíssimo ou intuitu personae.
Na análise do fomento mercantil é possível cotejar diversos temas de interesse jurídico, como a função social do contrato, as modalidades de factoring, as garantias embutidas no contrato e as repercussões penais e tributárias, além das espécies de ações judiciais, tanto para reconhecimento, desconstituição ou exigibilidade do contrato, entre outros que deverão ser alvo de artigos futuros.
Neste despretensioso estudo, optei por discorrer acerca do caráter pro soluto ou pro solvendo do fomento mercantil, que seguramente congrega um dos mais instigantes e conflituosos tópicos da aludida modalidade contratual, havendo tanto na doutrina como na jurisprudência posições diametralmente opostas, todas arrimadas em argumentos respeitáveis e consistentes.
Com efeito, significativo conjunto de vozes doutrinárias e a jurisprudência ainda majoritária perante os pretórios, arrimada no texto do art. 1º do Projeto de Lei nº 230, não reconhece no contrato de factoring natureza pro solvendo, rechaçando, por isso, o direito de regresso ou cláusula de recompra por parte do cedente dos títulos não honrados pelos sacados. Tal impossibilidade, segundo os defensores da referida corrente, decorre justamente da expressiva remuneração exigida para concretização do negócio, nela incluídos os riscos da avença entabulada.
Portanto, o faturizado, ao ceder seus créditos abatidos do fator de compra aplicado pela faturizadora, não pode ser compelido a responder pela inadimplência do devedor, pois uma vez afastada a natureza pro soluto da operação, afastada estaria a noção de factoring, transmudando-se para simples negócio de mútuo. Além disso, em se tratando de contrato de fomento mercantil, segundo a referida corrente, o risco remunerado da empresa faturizadora afasta as garantias decorrentes do aval e do endosso, este último atuando tão somente como meio de transferência das cártulas[4].
Há que se destacar, por outro norte, que a impossibilidade do cessionário demandar o cedente, mediante a via regressiva, não se afigura absoluta, resultando perfeitamente admissível toda vez que a impossibilidade da cobrança do título cedido derivar da culpa do emitente/faturizado.
FRAN MARTINS, na mesma obra alhures citada, discorrendo sobre a situação sob exame, pontifica:
"O faturizado faz ao faturizador uma cessão de créditos, a título oneroso, trazendo esse ato todas as suas conseqüências: notificação ao comprador da cessão, para que ele pague o seu débito ao faturizador; direito de agir do faturizador em nome próprio na cobrança de dívidas etc... pela cessão de crédito, o cedente se responsabiliza pela existência da dívida no momento da cessão; como o faturizador, com a cessão, assume o risco sobre o recebimento, certamente só terá direito de ação contra o faturizado se a dívida cedida estiver eivada de vício que a invalide, como por exemplo, se não se referir a fatura a uma venda efetiva". (Sublinhei).
Nesse contexto, impende destacar que o Código Civil vigente, através dos seus arts. 295 e 297, expressamente responsabiliza o cedente pela existência do crédito ao tempo da cessão, ressumbrando factível que também haverá de responder caso a aludida existência resulte maculada por atos que venha a cometer após o respectivo saque dos títulos, citando-se, apenas para exemplificar, a ausência de entrega das mercadorias ou entrega das mesmas com vícios de qualidade ou quantidade.
A mesma jurisprudência que ojeriza o direito de regresso no contrato de factoring ressalva tal possibilidade quando existir vício que contamine o crédito cedido, ocasionado por culpa do faturizado, impedindo a respectiva cobrança pelo faturizador diretamente do sacado[5]. E nem poderia ser diferente, pois soaria absolutamente injurídico supor o contrato de factoring como espécie de manto protetor para desobrigar o cedente por conta da transferência de títulos sem causa subjacente, ocasionando, em decorrência, manifesto e deliberado prejuízo ao cessionário (factor).
Entendimento ainda minoritário, porém com fundamentos tão ou mais abalizados do que aqueles acima examinados, reputa viável a estipulação da cláusula pro solvendo por ocasião da formalização do contrato de factoring. O grau de risco, segundo a aludida corrente, pode ser contratualmente pactuado pelas partes, decorrendo daí a possibilidade do contrato de factoring dar-se com o sem a cláusula de regresso, como ocorre nos países europeus, dentre eles a Espanha e a Itália.
Com efeito, na primeira hipótese, não havendo por parte do faturizado a assunção de qualquer solidariedade pelo adimplemento dos sacados dos títulos cedidos (pro soluto), o deságio pela aquisição dos direitos creditórios (fator de compra) seria mais elevado, ocasionando, em conseqüência, uma diferença maior entre o valor nominal dos títulos e o montante pago ao cedente/faturizado.
Não há na aludida equação nenhum abuso ou ilegalidade, justo que em qualquer atividade comercial onerosa o valor a ser desembolsado sempre guardará absoluta estreiteza com o grau de incerteza do negócio entabulado pelos interessados.
Por outro vértice, mitigados os riscos por conta da responsabilidade subsidiária assumida pelo faturizado, é natural que o fator de compra do contrato de factoring seja igualmente reduzido, viabilizando em favor do cedente/faturizado o recebimento de quantia mais aproximada do valor real dos títulos cedidos.
Não me parece, com a máxima concessão outorgada daqueles que sustentam o contrário, que a redução dos riscos, com estipulação expressa do direito de regresso em favor da empresa de factoring (pro solvendo), descaracterize o contrato de fomento mercantil.
Como já se disse anteriormente, o contrato de factoring é atípico, eis destituído de regramento específico. Além disso, o aludido instrumento é de natureza mista, abarcando diversos institutos tutelados pelo ordenamento civil e comercial (cessão de crédito, mandato, desconto, gestão de negócios, etc..).
Expendidas estas balizas, para a perfeita compreensão acerca da viabilidade da eleição do direito de regresso ou recompra pelos participes do contrato de factoring, é preciso ter em mente que a validade dos contratos deve sempre ser perscrutada à luz da capacidade das partes para consentir, da licitude do seu objeto, que haverá de ser possível, determinado ou determinável, devendo, ainda, ser passível de aferição econômica, com forma prescrita ou não vedada legalmente.
Ao lado dos aludidos pressuposto de eficácia, situam-se diversos princípios inerente ao direito contratual, destacando-se, particularmente, (a) o princípio da autonomia da vontade das partes; (b) princípio da supremacia da ordem pública; (c) princípio da obrigatoriedade da convenção e (d) o princípio da boa-fé.
Autonomia da vontade nada mais representa do que a ampla liberdade de contratar. Significa dizer, em outras palavras, que as partes têm o livre arbítrio ou a autodeterminação para contratar ou não contratar, sem qualquer ingerência do poder público. Podem, portanto, ajustar contratos típicos ou atípicos, também reconhecidos como inominados, especificando as condições que melhor atendam as suas aspirações.
O princípio da supremacia da ordem pública atua como espécie de limitador da vontade das partes, decorrendo daí que nenhum contrato pode enveredar contra as regras vedadas pelo direito público.
Pelo princípio da obrigatoriedade da convenção, como seu próprio nome indica, resulta evidenciada a força vinculante das obrigações assumidas. Se é certo que ninguém pode ser obrigado a contratar, não é menos lícito afirmar que uma vez ultimado o contrato, sendo ele plenamente eficaz, aquele que o firmou está compelido a adimpli-lo, reforçando, neste aspecto, a segurança das relações negociais. Além disso, através do princípio da força vinculante do contrato dimana a certeza da impossibilidade de alteração unilateral daquilo que restou convencionado, constituindo o respectivo instrumento lei entre as partes, ressalvado o inadimplemento decorrente de caso fortuito ou força maior. Derradeiramente, a boa-fé dos contratantes deve imperar em qualquer avença contratual, tanto durante as tratativas como na execução do acordo de vontades, decorrendo deste princípio que ninguém pode beneficiar-se da sua própria torpeza.
Portanto, parece claro que as partes interessadas têm autonomia e ampla independência para ajustar o que melhor atenda aos seus interesses, podendo convencionar regras não ditadas pelos contratos nominados, dês que não vedadas por norma de ordem pública. Se assim ocorre de um modo geral no direito contratual, não soa desarrazoado afirmar que em se tratando de contrato de formento mercantil inexiste qualquer ilegalidade na estipulação por parte do faturizado da sua responsabilidade subsidiária na hipótese de inadimplemento por parte dos sacados dos títulos cedidos para empresa de factoring. Tal estipulação não é vedada por lei, não atenta contra a ordem pública e atende aos interesses do próprio faturizado, que negociará com o factor um fator de compra (deságio) que melhor atenda aos seus interesses. Acresça-se, ainda, que a referida previsão contratual não afronta o princípio da boa-fé, salvante quando cabalmente provado pelo faturizado sua noção equivocada sobre o real teor do regresso ajustado (boa-fé subjetiva).
MARIA HELENA DINIZ, citando FRAN MARTINS e FÁBIO KONDER COMPARATO, adverte que “O contrato de factoring pode ser pro soluto ou pro solvendo; neste último a responsabilidade é subsidiária, estabelecida entre a empresa-cliente (vendedora) e o seu cliente (comprador sacado-devedor). Se o fomento mercantil é uma venda e compra de créditos mercantis, nada impede que a empresa cliente responda pela solvência do devedor, desde que haja cláusula contratual nesse sentido, mas o endossatário tem direito de regresso. Nada há que proíba o exercício do direito regressivo, que invalide a licitude da cláusula de garantia de solvência do devedor (sacado) ou de opção de compra nas operações de fomento mercantil. “ (Curso de Direito Civil Brasileiro, 3º vol. Saraiva, pg. 696, nota 560).
WALDÍRIO BULGARELLI também sustenta que o “factor poderá voltar-se contra o endossante, se o devedor recusar-se a pagar, justamente com base nas causas apontadas no art. 8. da Lei 5.474/68 (...). Contudo, o endosso do título ao factor não será meramente um endosso mandato, mas pleno, transferindo-se a propriedade do título; entretanto, como é normal em nosso meio, o endossante ficará como garante tanto do aceite como do pagamento, respondendo quer pela veracidade do título (garantia veritas), quer pela realização (garantia bonitas); enfim, ficando o factor com direito de regresso.” E logo após, o mesmo autor arremata destacando que o risco da faturização deve ser expressamente pactuado pelas partes (Contratos Mercantis, Terceira edição, Atlas, pgs. 501/502).
Não é outra a conclusão de ANTÔNIO CARLOS DONINI: “Se no contrato contiver a convenção de responsabilidade do faturizado cedente (cessão de crédito) pela solvência do devedor, o faturizador, ocorrendo a inadimplência deste, poderá utilizar-se do título de crédito negociado e, com base no endosso, executar o endossante-faturizado, tendo o contrato como origem da cobrança.” (Factoring de acordo com o novo Código Civil, Forense, 2002, pg. 111).
SACHA CALMON NAVARRO COELHO e MARCO AURÉLIO CALDEIRA COELHO, no mesmo diapasão, defendem que a “legislação nacional e as tendências jurídicas internacionais, especialmente as observadas no âmbito da Comunidade Econômica Européia, cuja tradição, é como a nossa, a romana-germânica, o instituto do endosso e as cláusulas pro-soluto e pro-solvendo, podem ser manejadas livremente pelas empresas de factoring, valendo o pacta sunt servanda. Noutras palavras, impõe-se demonstrar que constitui um descomunal erro jurídico caracterizar o factoring (o negócio principal) como endosso em preto pro-soluto (o sub-negócio). As operações das empresas de factoring bem podem prever o recebimento, em cessão onerosa, de títulos cambiariformes, com cláusula de co-responsabilidade do cedente, em caso de simples inadimplemento dos sacados, embora formal e materialmente perfeitos, os títulos constantes do portifólio, i. e., sem vícios os fraudes.” (O Negócio Jurídico Denominado Factoring. A Possibilidade de Cessão Onerosa de Crédito, Com Garantia de Pagamento pelo Cedente Por Inadimplemento do Sacado – IOF – Não Incidência, Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 59, agosto de 2000, págs. 147/161).
Como se vê, em face da inexistência de lei específica disciplinando o contrato de fomento mercantil, não se pode reconhecer de forma absoluta que o risco decorrente de uma possível inadimplência dos respectivos sacados seja assumido exclusivamente pela empresa de factoring, sendo perfeitamente possível a espontânea assunção por parte do faturizado acerca da sua responsabilidade solidária pelo pagamento dos créditos cedidos[6].
No Brasil, como se sabe, não é incomum o saque de títulos frios (sem causa) por comerciantes inescrupulosos, visando sobretudo o desconto bancário ou mesmo operações de factoring, beneficiando-se por conta de uma legislação anacrônica e leniente.
Não bastasse isso, há o problema da extensão territorial do nosso país, o que muitas vezes inviabiliza operações de factoring envolvendo títulos sacados contra comerciantes sediados em localidade distante da empresa faturizadora, circunstância que dificulta sobremaneira a análise dos créditos e a conseqüente realização de negócios de origem duvidosa.
Neste caminhar, não parece razoável impedir ou restringir o manejo de prerrogativas legais, em especial a cessão em todas as suas nuanças (responsabilidade do cedente pela legalidade, veracidade, legitimidade e pagamento do títulos), como forma de salvaguardar o cessionário de boa-fé, nesse pólo incluídas as sociedades de fomento mercantil.
Por óbvio, o comerciante destituído de intenções dolosas, cônscio da veridicidade do negócio mercantil mantido com o sacado e seguro do recebimento dos seus créditos, não encontrará motivos para deixar de negociar com a empresa de factoring um fator de compra mais conveniente aos seus interesses, pautado na sua responsabilidade subsidiária.
Somente os astuciosos, que agem movidos por inocultável perfídia, devem temer a cláusula pro solvendo, justo que resultariam desvestidos da couraça protetora para suas espúrias intenções.
Não bastasse tudo o que restou acima expendido, há que se dar especial destaque ao teor da norma insculpida no art. 296 do Código Civil, “in verbis”: “Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.”(Sublinhei).
Não há dúvida alguma sobre ter a referida norma substantiva instituído a possibilidade do cedente responder pela solvência do devedor, dês que expressamente pactuada tal obrigação, não havendo razão plausível para não incidência da aludida norma nos contratos de fomento mercantil.
JOSÉ COSTA LOURES e TAÍS MARIA LOURES DOLABELA GUIMARÃES, interpretando a referida disposição legal, prelecionam: "Em termos de garantias que podem cercar a cessão de crédito, distinguem os mestres as de direito e as de fato. As de direito decorrem da imposição da lei, inspirada na eqüidade (art. 295). As de fato, como acentuado por Carvalho Santos, podem varia ad libitum dos contratantes, à sombra da máxima o que não se proíbe é permitido. Assim, a responsabilidade do cedente é restrita à existência e à legitimidade do crédito, podendo, todavia, assumir outras, tal como a admitida no dispositivo sob exame, limitada ao estado atual ou futuro do devedor." (Grifei – Novo Código Civil Comentado, Del Rey, pág. 136).
Ora, se a própria lei civil permite que o faturizado, cedente dos seus direitos creditórios, ao sabor das suas conveniências, assuma a posição de garante na hipótese de insolvência dos sacado, não há motivo algum para continuar imperando o equivocado entendimento sobre a diminuição dos riscos descaracterizar o contrato de factoring.
Mas não é só.
O Código Civil vigente, através do seu art. 425, estipula: “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas fixadas neste Código.”
Os contratos atípicos, tanto no âmbito civil como comercial, estão vinculados ao crescente espectro das atividades negociais, cuja velocidade é infinitamente superior a capacidade legiferante do Estado. São aqueles não disciplinados por nenhum regramento próprio, estabelecendo forma ou conteúdo, tal como ocorre nos contratos nominados e típicos, onde há um nomen juris e uma regulamentação específica.
Nada obstante a inexistência de lei específica, lícito é afirmar que os direitos e obrigações atinentes aos partícipes dos contratos atípicos, enquanto não tutelados por nenhum regramento particular, deverão ser interpretados à luz dos princípios gerais de direito, além daqueles especificamente relacionados com a teoria geral dos contratos, conforme já mencionado anteriormente[7].
Destarte, se a lei civil não veda a realização de contratos atípicos e faculta ao cessionário assumir garantias outras além da existência e legitimidade do crédito cedido, não havendo nessa última hipótese nenhum malferimento à liberdade de contratar, aos usos e costumes, aos fins sociais e aos princípios da probidade e da boa fé, não vislumbro motivo plausível para repugnar a cláusula de regresso ou a natureza pro solvendo nos contratos de fomento mercantil. O que não se pode, segundo estimo, mesmo sob a égide de um Estado social, é prestigiar o dirigismo contratual além das suas estritas necessidades[8], desestimulando, em contrapartida, com preconceitos e idiossincrasias, a proliferação das figuras contratuais atípicas, que atendam às necessidades dos negócios e não contrariem a ordem pública[9], como iniludivelmente ocorre com o contrato de factoring ou fomento mercantil.
Dr. Jorge Luis Costa Beber
Juiz de Direito
Blumenau – Santa Catarina
[1] Nos contratos de factoring não há incidência de juros propriamente ditos, mas sim do Fator de Compra, em que a remuneração é constituída pela diferença no resultado entre o preço de compra e o valor nominal dos títulos. A empresa que recebe os títulos para faturização tem o direito de cobrar pelos serviços prestados. (Ap. Cív. 70010373165, Décima Segunda Câmara Cível, TJRGS, Rel. Des. Cláudio Baldino Maciel).
[2] 1) Factoring. Comissão. A operação de factoring distingue-se da operação bancária de desconto, por isso a remuneração da cessionário não está limitada a 12% ao ano. Negaram provimento. (Ap. Cív. 197223753, Quinta Câmara Cível, TJRGS, Rel. Des. Rui Portanova).
2) Factoring. O contrato de factoring é de cessão de crédito, não se lhe aplicando as normas da lei de Usura, nem prceitos relativos a negócios jurídicos bancário. Não há que se falar em limitação de juros, isso pelas particularidades do negócio. (Ap. Cív. 598059194, Sexta C6amara Cível, TJRGS, Rel. Des. Décio Erpen).
3) O contrato de fatoring não constitui negócio jurídico bancário, razão pela qual descabe acolher-se a pretensão que visa a revisão das cláusulas relativas aos juros. Inaplicabilidade da limitação constitucional. A empresa faturizadora possui o direito de cobrar pelos serviços prestados ao faturizado, em percentual sobre os créditos, na modalidade de deságio, o que não revela a incidência de juros. Vedação inexistente na lei. (Ap. Cív. 70007931553, Décima Quinta Câmara Cível, TJRGS, Rel. Des. Paulo Antônio Kretzmann).
4) Revisão contrato – Factoring – Atividade não bancária – Remuneração pelos serviços prestados pelo faturizador – Ágio – Inviabilidade da limitação desta verba em 12% ao ano – Sentença de improcedência mantida – Recurso improvido. (TJSC - Ap. Cív. 02.016354-1, Rel. Des. Sérgio Baasch Luz).
[3] 1) O contrato de factoring tem natureza mercantil, pois consiste na compra de ativos financeiros, não se configurando relação de consumo e, portanto, não aplicáveis, à espécie, as disposições do Código de Defesa do Consumidor. (Ap. Cív. 70010373165, Décima Segunda Câmara Cível, TJRGS, Rel. Des. Cláudio Baldino Maciel).
2) Não há que se falar na aplicação do Código de Defesa do Consumidor, se o contrato de factoring que deu azo à pendenga foi firmado por comerciantes, pessoas jurídicas, portanto, sem nenhuma relação de consumo presente. (TJDF – Ap. Cív. 5224899, Rel. Des. Romão C. De Oliveira).
[4] 1)O factoring distancia-se de instituição financeira justamente porque seus negócios não se abrigam no direito de regresso e nem na garantia representada pelo aval ou endosso. (STJ – Resp 119.705/RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter).
2) A operação de factoring, face a elevada comissão cobrada pelo faturizador, distingue-se da operação bancária do desconto de títulos, razão por que o faturizador assume o risco do não pagamento pelo devedor dos títulos negociados." (TARGS - Ap. Cív. 194214144, 3ª Câm. Cív., julgado em 30.11.1994).
3)Tratando-se de contrato de factoring, incabível o direito de regresso contra o faturizado, uma vez que, operada a transferência definitiva do crédito, exonera-se de responder pela satisfação da dívida, sendo da essência da avença a responsabilidade do faturizador pelos riscos da impontualidade e da insolvência do sacado." (TAMG – Ap. Cív. 1882104/95, 6ª Câm. Cív).
[5] 1) EMBARGOS À EXECUÇÃO. CESSÃO DE CRÉDITO. FACTORING. RESPONSABILIDADE DO FATURIZADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. 1.
(...) 2. O factoring, faturização ou fomento mercantil, ainda que não se encontre regularizado especificamente entre nós, é um contrato atípico, pelo qual uma das partes cede a outra um crédito, responsabilizando-se o faturizado pela existência do crédito e pelo seu pagamento. Não poderia ser de outra forma, caso contrário importaria em enriquecimento ilícito, vez que os créditos negociados são pagos adiantadamente pela empresa faturizadora ao faturizado no momento da cessão. (TJDF – Ap. Cív. 4179296/DF, Rel. Haydevalda Sanpaio, DJU 25.06.1997, p. 13.895).
2)Factoring. garantia de terceiro para liquidação de títulos cedidos. Inviabilidade. Em faturização, o faturizador, recebendo os títulos do faturizado, assume como cessionário, o risco de não receber os valores. Cabe tão somente responsabilizar o faturizado quando a dívida cedida está eivada de vício..." (TJRGS Ap. Cív. n. 195197090, Rel. Des. Rubem Duarte).
3) EMBARGOS À EXECUÇÃO. CHEQUES. FACTORING. RELAÇÃO DE DIREITO COMUM E NÃO CAMBIÁRIO ENTRE FATURIZADOR E FATURIZADO. A faturizadora tem direito de regresso contra o faturizado se a venda que deu causa à emissão dos títulos está viciada, podendo manejar ação fundada em direito comum, visto inexistir relação cambiária a amparar a execução que é nula, portanto. (Ap. Cív. 70000934810, 16ª Câm. Cív. Rel. Desª Ana Beatriz Iser).
4)AÇÕES DECLARATÓRIAS DE NULIDADE DE CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA E DE TÍTULOS DE CRÉDITO. AÇÃO CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. FACTORING. RECOMPRA DOS TÍTULOS. Se a autora solicitou a recompra dos títulos de crédito que havia negociado com a ré, em contrato de fomento mercantil, e confessou ser devedora dos mesmos, por meio do contrato de confissão de dívida, não pode pretender a sua anulação, sob a alegação de coação ou simulação. Contrato de fomento mercantil que prevê a responsabilidade da vendedora pelos direitos creditícios, em caso de oposição do sacado, vício
ou má-fé na origem do crédito.(Apelação Cível Nº 598157766, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em 20/08/1998).
5)CONTRATO DE “FACTORING”. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS TÍTULOS. Na operação de factoring tem o faturizador direito de regresso contra o faturizado quando a dívida cedida encontra-se eivada de vício do crédito na sua origem. Situação comprovada pela autora. (TJRGS - Ap. Cív. 70010450641, Décima câmara Cível, Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima).
6) "Se a empresa cedente de títulos, em decorrência de contrato de factoring, deu causa a que os mesmos não pudessem ser recebidos fica responsável pelo pagamento." (REsp n. 330.014, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).
[6] 1) Factoring. Recompra e títulos. Admissibilidade. Inexistindo norma legal impeditiva, não descaracteriza a operação de factoring a recompra de títulos quando avençada contratualmente, mantida a natureza da operação, torna-se inviável a revisão para expurgar juros excessivos, eis que inexistentes. Apelo improvido. (TJRGS - Ap. Cív. 197200199, Décima Segunda Câm. Cív., Rel. Des. Ulderico Ceccato).
2) REGULADO O CONTRATO DE FACTORING POR CLÁUSULAS PRÓPRIAS, UMA DAS QUAIS ADMITINDO A POSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DO DIREITO, NÃO HA FALAR EM VIOLAÇÃO A QUALQUER DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL, INAPLICÁVEIS OS PRECEDENTES SOBRE OUTRA MODALIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO. (STJ – Resp 98.962/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).
3) Se a autora solicitou a recompra dos títulos de crédito que havia negociado com a ré, em contrato de fomento mercantil, e confessou ser devedora dos mesmos, por meio do contrato de confissão de dívida, não pode pretender a sua anulação, sob a alegação de coação ou simulação. Contrato de fomento mercantil que prevê a responsabilidade da vendedora pelos direitos creditícios, em caso de oposição do sacado, vício ou má-fé na origem do crédito. (TJRGS – Ap. Cív. 70010274009, Quinta Câm. Cív., Rel. Des. Léo Lima).
4) O factoring, faturização ou fomento mercantil, ainda não se encontra regularizado especificamente entre nós, é um contrato atípico pelo qual uma das partes cede a outra um crédito, responsabilizando-se o faturizado pela existência do crédito e pelo seu pagamento. Não poderia ser de outra forma, caso contrário importaria em enriquecimento ilícito, vez que os crédito negociados são pagos adiantadamente pela empresa faturizadora ao faturizado no momento da cessão. (Apelação Cível nº APC4179296/DF (95910), 4ª Turma Cível do TJDF, Rel. Haydevalda Sampaio. J. 31.03.1997, Publ. DJU 25.06.1997 p. 13.895).
5) FRUSTRADA A EXPECTATIVA DO CESSIONÁRIO DE TÍTULOS, POR FORÇA DE CONTRATO DE "FACTORING", DE RECEBER O RESPECTIVO VALOR, POR ATO IMPUTÁVEL AO CEDENTE, FICA ESSE RESPONSÁVEL PELO PAGAMENTO. JUROS - COMPUTO A PARTIR DA CITAÇÃO. (STJ – Resp 43914/RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro).
[7] Enquanto os contratos atípicos não se cristalizarem, a ponto de o meio social exigir do legislador a formalização de regras próprias para a nova espécie, razoável é que a lei geral, aqui particularizando, admita a observância das normas gerais pertinentes a quaisquer negócios jurídicos e aos contratos in genere. (Grifei - José Costa Loures e Taís Maria Loures Dolabela Guimarães, Novo Código Civil Comentado, Del Rey, pg. 189).
[8] DE PAGE, Traité Élementaire de Drit Civil Belge, Bruxelles, E. Bruylant, 1948, n. 463, pg. 430, citado por Humberto Theodoro Júnior na obra O Contrato e Seus Princípios, Aide, 1993, pg. 25.
[9] Contratos Atípicos no Direito Privado e seu Tratamento Judicial e Extrajudicial, Ministro Sydney Sanches, Revista Ajuris, n. 48, pg. 170/178.
Diversos autores já discorreram sobre a matéria ora em comento, não se observando maior discrepância na conceituação do fomento mercantil. Com efeito, para FRAN MARTINS, "o contrato de faturização ou factoring é aquele em que um comerciante cede a outro os créditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montante desses créditos, mediante o pagamento de uma remuneração." (Contratos e Obrigações Comerciais, Forense, pág. 469)
Através do factoring, segundo ARNALDO RIZZARDO, "um comerciante ou industrial, denominado "faturizado", cede a outro, que é o "faturizador", no todo ou em parte, créditos originados de vendas mercantis. Assume este, na posição de cessionário, o risco de não receber os valores. Por tal risco, paga o cedente uma comissão" (Contratos, AIDE, 1988, pág. 1361).
Tal operação foi singelamente classificada por WALDÍRIO BULGARELLI como "venda do faturamento de uma empresa à outra, que se incumbe de cobrá-lo, recebendo em pagamento uma comissão." (Contratos Mercantis, 12ª ed. São Paulo, pg. 541).
Não é outro o magistério de ARNOLDO WALD, para quem "o contrato de factoring, ou de faturização, consiste na aquisição, por uma empresa especializada, de créditos faturados por um comerciante ou industrial, sem direito de regresso contra o mesmo. Assim, a empresa de factoring, ou seja, o factor, assume os riscos da cobrança e, eventualmente, da insolvência do devedor, recebendo uma remuneração ou comissão, ou fazendo a compra dos créditos com redução em relação ao valor dos mesmos." (Curso de Direito Civil, vol. II, n. 235, pág. 466).
As definições suso transcritas estão em absoluta consonância com a redação do art. 1º do Projeto de Lei nº 230, "in verbis": "Entende-se por fomento mercantil, para efeitos desta lei, a prestação contínua e cumulativa de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, de gestão de crédito, de seleção de riscos, de acompanhamento de contas a receber e a pagar e outros serviços, conjugada com aquisição pro soluto de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis, a prazo, ou de prestação de serviços."
Portanto, nos contratos de factoring, ao contrário do que muitos indevidamente apregoam, não há "desconto" de títulos, mas sim cessão de créditos, inexistindo, também, "cobrança de juros"[1], mas sim pagamento de um preço ou remuneração para que o faturizador antecipe os direitos creditórios transferidos pelo faturizado.
Não se trata, do mesmo modo, de um contrato de adesão, pois quem busca crédito antecipado obviamente negocia o valor da remuneração exigida pela empresa de factoring, deliberando, também, sobre os títulos que serão cedidos, tudo mediante respectivo borderô, preenchido a cada nova operação.
Por idênticas razões, lícito é afirmar que nesta relação contratual, de natureza eminentemente mercantil, apartada das atividades exercidas pelo Sistema Financeiro Nacional, não há espaço para aplicação da Lei de Usura[2] ou do Código de Defesa do Consumidor, estando a empresa faturizada desabrigada da condição de parte hipossuficiente[3].
Na verdade, embora considerado atípico pela doutrina, não é desarrazoado afirmar, diante dos conceitos já anunciados, que o contrato de factoring é bilateral, consensual, comutativo, oneroso, continuado, personalíssimo ou intuitu personae.
Na análise do fomento mercantil é possível cotejar diversos temas de interesse jurídico, como a função social do contrato, as modalidades de factoring, as garantias embutidas no contrato e as repercussões penais e tributárias, além das espécies de ações judiciais, tanto para reconhecimento, desconstituição ou exigibilidade do contrato, entre outros que deverão ser alvo de artigos futuros.
Neste despretensioso estudo, optei por discorrer acerca do caráter pro soluto ou pro solvendo do fomento mercantil, que seguramente congrega um dos mais instigantes e conflituosos tópicos da aludida modalidade contratual, havendo tanto na doutrina como na jurisprudência posições diametralmente opostas, todas arrimadas em argumentos respeitáveis e consistentes.
Com efeito, significativo conjunto de vozes doutrinárias e a jurisprudência ainda majoritária perante os pretórios, arrimada no texto do art. 1º do Projeto de Lei nº 230, não reconhece no contrato de factoring natureza pro solvendo, rechaçando, por isso, o direito de regresso ou cláusula de recompra por parte do cedente dos títulos não honrados pelos sacados. Tal impossibilidade, segundo os defensores da referida corrente, decorre justamente da expressiva remuneração exigida para concretização do negócio, nela incluídos os riscos da avença entabulada.
Portanto, o faturizado, ao ceder seus créditos abatidos do fator de compra aplicado pela faturizadora, não pode ser compelido a responder pela inadimplência do devedor, pois uma vez afastada a natureza pro soluto da operação, afastada estaria a noção de factoring, transmudando-se para simples negócio de mútuo. Além disso, em se tratando de contrato de fomento mercantil, segundo a referida corrente, o risco remunerado da empresa faturizadora afasta as garantias decorrentes do aval e do endosso, este último atuando tão somente como meio de transferência das cártulas[4].
Há que se destacar, por outro norte, que a impossibilidade do cessionário demandar o cedente, mediante a via regressiva, não se afigura absoluta, resultando perfeitamente admissível toda vez que a impossibilidade da cobrança do título cedido derivar da culpa do emitente/faturizado.
FRAN MARTINS, na mesma obra alhures citada, discorrendo sobre a situação sob exame, pontifica:
"O faturizado faz ao faturizador uma cessão de créditos, a título oneroso, trazendo esse ato todas as suas conseqüências: notificação ao comprador da cessão, para que ele pague o seu débito ao faturizador; direito de agir do faturizador em nome próprio na cobrança de dívidas etc... pela cessão de crédito, o cedente se responsabiliza pela existência da dívida no momento da cessão; como o faturizador, com a cessão, assume o risco sobre o recebimento, certamente só terá direito de ação contra o faturizado se a dívida cedida estiver eivada de vício que a invalide, como por exemplo, se não se referir a fatura a uma venda efetiva". (Sublinhei).
Nesse contexto, impende destacar que o Código Civil vigente, através dos seus arts. 295 e 297, expressamente responsabiliza o cedente pela existência do crédito ao tempo da cessão, ressumbrando factível que também haverá de responder caso a aludida existência resulte maculada por atos que venha a cometer após o respectivo saque dos títulos, citando-se, apenas para exemplificar, a ausência de entrega das mercadorias ou entrega das mesmas com vícios de qualidade ou quantidade.
A mesma jurisprudência que ojeriza o direito de regresso no contrato de factoring ressalva tal possibilidade quando existir vício que contamine o crédito cedido, ocasionado por culpa do faturizado, impedindo a respectiva cobrança pelo faturizador diretamente do sacado[5]. E nem poderia ser diferente, pois soaria absolutamente injurídico supor o contrato de factoring como espécie de manto protetor para desobrigar o cedente por conta da transferência de títulos sem causa subjacente, ocasionando, em decorrência, manifesto e deliberado prejuízo ao cessionário (factor).
Entendimento ainda minoritário, porém com fundamentos tão ou mais abalizados do que aqueles acima examinados, reputa viável a estipulação da cláusula pro solvendo por ocasião da formalização do contrato de factoring. O grau de risco, segundo a aludida corrente, pode ser contratualmente pactuado pelas partes, decorrendo daí a possibilidade do contrato de factoring dar-se com o sem a cláusula de regresso, como ocorre nos países europeus, dentre eles a Espanha e a Itália.
Com efeito, na primeira hipótese, não havendo por parte do faturizado a assunção de qualquer solidariedade pelo adimplemento dos sacados dos títulos cedidos (pro soluto), o deságio pela aquisição dos direitos creditórios (fator de compra) seria mais elevado, ocasionando, em conseqüência, uma diferença maior entre o valor nominal dos títulos e o montante pago ao cedente/faturizado.
Não há na aludida equação nenhum abuso ou ilegalidade, justo que em qualquer atividade comercial onerosa o valor a ser desembolsado sempre guardará absoluta estreiteza com o grau de incerteza do negócio entabulado pelos interessados.
Por outro vértice, mitigados os riscos por conta da responsabilidade subsidiária assumida pelo faturizado, é natural que o fator de compra do contrato de factoring seja igualmente reduzido, viabilizando em favor do cedente/faturizado o recebimento de quantia mais aproximada do valor real dos títulos cedidos.
Não me parece, com a máxima concessão outorgada daqueles que sustentam o contrário, que a redução dos riscos, com estipulação expressa do direito de regresso em favor da empresa de factoring (pro solvendo), descaracterize o contrato de fomento mercantil.
Como já se disse anteriormente, o contrato de factoring é atípico, eis destituído de regramento específico. Além disso, o aludido instrumento é de natureza mista, abarcando diversos institutos tutelados pelo ordenamento civil e comercial (cessão de crédito, mandato, desconto, gestão de negócios, etc..).
Expendidas estas balizas, para a perfeita compreensão acerca da viabilidade da eleição do direito de regresso ou recompra pelos participes do contrato de factoring, é preciso ter em mente que a validade dos contratos deve sempre ser perscrutada à luz da capacidade das partes para consentir, da licitude do seu objeto, que haverá de ser possível, determinado ou determinável, devendo, ainda, ser passível de aferição econômica, com forma prescrita ou não vedada legalmente.
Ao lado dos aludidos pressuposto de eficácia, situam-se diversos princípios inerente ao direito contratual, destacando-se, particularmente, (a) o princípio da autonomia da vontade das partes; (b) princípio da supremacia da ordem pública; (c) princípio da obrigatoriedade da convenção e (d) o princípio da boa-fé.
Autonomia da vontade nada mais representa do que a ampla liberdade de contratar. Significa dizer, em outras palavras, que as partes têm o livre arbítrio ou a autodeterminação para contratar ou não contratar, sem qualquer ingerência do poder público. Podem, portanto, ajustar contratos típicos ou atípicos, também reconhecidos como inominados, especificando as condições que melhor atendam as suas aspirações.
O princípio da supremacia da ordem pública atua como espécie de limitador da vontade das partes, decorrendo daí que nenhum contrato pode enveredar contra as regras vedadas pelo direito público.
Pelo princípio da obrigatoriedade da convenção, como seu próprio nome indica, resulta evidenciada a força vinculante das obrigações assumidas. Se é certo que ninguém pode ser obrigado a contratar, não é menos lícito afirmar que uma vez ultimado o contrato, sendo ele plenamente eficaz, aquele que o firmou está compelido a adimpli-lo, reforçando, neste aspecto, a segurança das relações negociais. Além disso, através do princípio da força vinculante do contrato dimana a certeza da impossibilidade de alteração unilateral daquilo que restou convencionado, constituindo o respectivo instrumento lei entre as partes, ressalvado o inadimplemento decorrente de caso fortuito ou força maior. Derradeiramente, a boa-fé dos contratantes deve imperar em qualquer avença contratual, tanto durante as tratativas como na execução do acordo de vontades, decorrendo deste princípio que ninguém pode beneficiar-se da sua própria torpeza.
Portanto, parece claro que as partes interessadas têm autonomia e ampla independência para ajustar o que melhor atenda aos seus interesses, podendo convencionar regras não ditadas pelos contratos nominados, dês que não vedadas por norma de ordem pública. Se assim ocorre de um modo geral no direito contratual, não soa desarrazoado afirmar que em se tratando de contrato de formento mercantil inexiste qualquer ilegalidade na estipulação por parte do faturizado da sua responsabilidade subsidiária na hipótese de inadimplemento por parte dos sacados dos títulos cedidos para empresa de factoring. Tal estipulação não é vedada por lei, não atenta contra a ordem pública e atende aos interesses do próprio faturizado, que negociará com o factor um fator de compra (deságio) que melhor atenda aos seus interesses. Acresça-se, ainda, que a referida previsão contratual não afronta o princípio da boa-fé, salvante quando cabalmente provado pelo faturizado sua noção equivocada sobre o real teor do regresso ajustado (boa-fé subjetiva).
MARIA HELENA DINIZ, citando FRAN MARTINS e FÁBIO KONDER COMPARATO, adverte que “O contrato de factoring pode ser pro soluto ou pro solvendo; neste último a responsabilidade é subsidiária, estabelecida entre a empresa-cliente (vendedora) e o seu cliente (comprador sacado-devedor). Se o fomento mercantil é uma venda e compra de créditos mercantis, nada impede que a empresa cliente responda pela solvência do devedor, desde que haja cláusula contratual nesse sentido, mas o endossatário tem direito de regresso. Nada há que proíba o exercício do direito regressivo, que invalide a licitude da cláusula de garantia de solvência do devedor (sacado) ou de opção de compra nas operações de fomento mercantil. “ (Curso de Direito Civil Brasileiro, 3º vol. Saraiva, pg. 696, nota 560).
WALDÍRIO BULGARELLI também sustenta que o “factor poderá voltar-se contra o endossante, se o devedor recusar-se a pagar, justamente com base nas causas apontadas no art. 8. da Lei 5.474/68 (...). Contudo, o endosso do título ao factor não será meramente um endosso mandato, mas pleno, transferindo-se a propriedade do título; entretanto, como é normal em nosso meio, o endossante ficará como garante tanto do aceite como do pagamento, respondendo quer pela veracidade do título (garantia veritas), quer pela realização (garantia bonitas); enfim, ficando o factor com direito de regresso.” E logo após, o mesmo autor arremata destacando que o risco da faturização deve ser expressamente pactuado pelas partes (Contratos Mercantis, Terceira edição, Atlas, pgs. 501/502).
Não é outra a conclusão de ANTÔNIO CARLOS DONINI: “Se no contrato contiver a convenção de responsabilidade do faturizado cedente (cessão de crédito) pela solvência do devedor, o faturizador, ocorrendo a inadimplência deste, poderá utilizar-se do título de crédito negociado e, com base no endosso, executar o endossante-faturizado, tendo o contrato como origem da cobrança.” (Factoring de acordo com o novo Código Civil, Forense, 2002, pg. 111).
SACHA CALMON NAVARRO COELHO e MARCO AURÉLIO CALDEIRA COELHO, no mesmo diapasão, defendem que a “legislação nacional e as tendências jurídicas internacionais, especialmente as observadas no âmbito da Comunidade Econômica Européia, cuja tradição, é como a nossa, a romana-germânica, o instituto do endosso e as cláusulas pro-soluto e pro-solvendo, podem ser manejadas livremente pelas empresas de factoring, valendo o pacta sunt servanda. Noutras palavras, impõe-se demonstrar que constitui um descomunal erro jurídico caracterizar o factoring (o negócio principal) como endosso em preto pro-soluto (o sub-negócio). As operações das empresas de factoring bem podem prever o recebimento, em cessão onerosa, de títulos cambiariformes, com cláusula de co-responsabilidade do cedente, em caso de simples inadimplemento dos sacados, embora formal e materialmente perfeitos, os títulos constantes do portifólio, i. e., sem vícios os fraudes.” (O Negócio Jurídico Denominado Factoring. A Possibilidade de Cessão Onerosa de Crédito, Com Garantia de Pagamento pelo Cedente Por Inadimplemento do Sacado – IOF – Não Incidência, Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 59, agosto de 2000, págs. 147/161).
Como se vê, em face da inexistência de lei específica disciplinando o contrato de fomento mercantil, não se pode reconhecer de forma absoluta que o risco decorrente de uma possível inadimplência dos respectivos sacados seja assumido exclusivamente pela empresa de factoring, sendo perfeitamente possível a espontânea assunção por parte do faturizado acerca da sua responsabilidade solidária pelo pagamento dos créditos cedidos[6].
No Brasil, como se sabe, não é incomum o saque de títulos frios (sem causa) por comerciantes inescrupulosos, visando sobretudo o desconto bancário ou mesmo operações de factoring, beneficiando-se por conta de uma legislação anacrônica e leniente.
Não bastasse isso, há o problema da extensão territorial do nosso país, o que muitas vezes inviabiliza operações de factoring envolvendo títulos sacados contra comerciantes sediados em localidade distante da empresa faturizadora, circunstância que dificulta sobremaneira a análise dos créditos e a conseqüente realização de negócios de origem duvidosa.
Neste caminhar, não parece razoável impedir ou restringir o manejo de prerrogativas legais, em especial a cessão em todas as suas nuanças (responsabilidade do cedente pela legalidade, veracidade, legitimidade e pagamento do títulos), como forma de salvaguardar o cessionário de boa-fé, nesse pólo incluídas as sociedades de fomento mercantil.
Por óbvio, o comerciante destituído de intenções dolosas, cônscio da veridicidade do negócio mercantil mantido com o sacado e seguro do recebimento dos seus créditos, não encontrará motivos para deixar de negociar com a empresa de factoring um fator de compra mais conveniente aos seus interesses, pautado na sua responsabilidade subsidiária.
Somente os astuciosos, que agem movidos por inocultável perfídia, devem temer a cláusula pro solvendo, justo que resultariam desvestidos da couraça protetora para suas espúrias intenções.
Não bastasse tudo o que restou acima expendido, há que se dar especial destaque ao teor da norma insculpida no art. 296 do Código Civil, “in verbis”: “Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.”(Sublinhei).
Não há dúvida alguma sobre ter a referida norma substantiva instituído a possibilidade do cedente responder pela solvência do devedor, dês que expressamente pactuada tal obrigação, não havendo razão plausível para não incidência da aludida norma nos contratos de fomento mercantil.
JOSÉ COSTA LOURES e TAÍS MARIA LOURES DOLABELA GUIMARÃES, interpretando a referida disposição legal, prelecionam: "Em termos de garantias que podem cercar a cessão de crédito, distinguem os mestres as de direito e as de fato. As de direito decorrem da imposição da lei, inspirada na eqüidade (art. 295). As de fato, como acentuado por Carvalho Santos, podem varia ad libitum dos contratantes, à sombra da máxima o que não se proíbe é permitido. Assim, a responsabilidade do cedente é restrita à existência e à legitimidade do crédito, podendo, todavia, assumir outras, tal como a admitida no dispositivo sob exame, limitada ao estado atual ou futuro do devedor." (Grifei – Novo Código Civil Comentado, Del Rey, pág. 136).
Ora, se a própria lei civil permite que o faturizado, cedente dos seus direitos creditórios, ao sabor das suas conveniências, assuma a posição de garante na hipótese de insolvência dos sacado, não há motivo algum para continuar imperando o equivocado entendimento sobre a diminuição dos riscos descaracterizar o contrato de factoring.
Mas não é só.
O Código Civil vigente, através do seu art. 425, estipula: “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas fixadas neste Código.”
Os contratos atípicos, tanto no âmbito civil como comercial, estão vinculados ao crescente espectro das atividades negociais, cuja velocidade é infinitamente superior a capacidade legiferante do Estado. São aqueles não disciplinados por nenhum regramento próprio, estabelecendo forma ou conteúdo, tal como ocorre nos contratos nominados e típicos, onde há um nomen juris e uma regulamentação específica.
Nada obstante a inexistência de lei específica, lícito é afirmar que os direitos e obrigações atinentes aos partícipes dos contratos atípicos, enquanto não tutelados por nenhum regramento particular, deverão ser interpretados à luz dos princípios gerais de direito, além daqueles especificamente relacionados com a teoria geral dos contratos, conforme já mencionado anteriormente[7].
Destarte, se a lei civil não veda a realização de contratos atípicos e faculta ao cessionário assumir garantias outras além da existência e legitimidade do crédito cedido, não havendo nessa última hipótese nenhum malferimento à liberdade de contratar, aos usos e costumes, aos fins sociais e aos princípios da probidade e da boa fé, não vislumbro motivo plausível para repugnar a cláusula de regresso ou a natureza pro solvendo nos contratos de fomento mercantil. O que não se pode, segundo estimo, mesmo sob a égide de um Estado social, é prestigiar o dirigismo contratual além das suas estritas necessidades[8], desestimulando, em contrapartida, com preconceitos e idiossincrasias, a proliferação das figuras contratuais atípicas, que atendam às necessidades dos negócios e não contrariem a ordem pública[9], como iniludivelmente ocorre com o contrato de factoring ou fomento mercantil.
Dr. Jorge Luis Costa Beber
Juiz de Direito
Blumenau – Santa Catarina
[1] Nos contratos de factoring não há incidência de juros propriamente ditos, mas sim do Fator de Compra, em que a remuneração é constituída pela diferença no resultado entre o preço de compra e o valor nominal dos títulos. A empresa que recebe os títulos para faturização tem o direito de cobrar pelos serviços prestados. (Ap. Cív. 70010373165, Décima Segunda Câmara Cível, TJRGS, Rel. Des. Cláudio Baldino Maciel).
[2] 1) Factoring. Comissão. A operação de factoring distingue-se da operação bancária de desconto, por isso a remuneração da cessionário não está limitada a 12% ao ano. Negaram provimento. (Ap. Cív. 197223753, Quinta Câmara Cível, TJRGS, Rel. Des. Rui Portanova).
2) Factoring. O contrato de factoring é de cessão de crédito, não se lhe aplicando as normas da lei de Usura, nem prceitos relativos a negócios jurídicos bancário. Não há que se falar em limitação de juros, isso pelas particularidades do negócio. (Ap. Cív. 598059194, Sexta C6amara Cível, TJRGS, Rel. Des. Décio Erpen).
3) O contrato de fatoring não constitui negócio jurídico bancário, razão pela qual descabe acolher-se a pretensão que visa a revisão das cláusulas relativas aos juros. Inaplicabilidade da limitação constitucional. A empresa faturizadora possui o direito de cobrar pelos serviços prestados ao faturizado, em percentual sobre os créditos, na modalidade de deságio, o que não revela a incidência de juros. Vedação inexistente na lei. (Ap. Cív. 70007931553, Décima Quinta Câmara Cível, TJRGS, Rel. Des. Paulo Antônio Kretzmann).
4) Revisão contrato – Factoring – Atividade não bancária – Remuneração pelos serviços prestados pelo faturizador – Ágio – Inviabilidade da limitação desta verba em 12% ao ano – Sentença de improcedência mantida – Recurso improvido. (TJSC - Ap. Cív. 02.016354-1, Rel. Des. Sérgio Baasch Luz).
[3] 1) O contrato de factoring tem natureza mercantil, pois consiste na compra de ativos financeiros, não se configurando relação de consumo e, portanto, não aplicáveis, à espécie, as disposições do Código de Defesa do Consumidor. (Ap. Cív. 70010373165, Décima Segunda Câmara Cível, TJRGS, Rel. Des. Cláudio Baldino Maciel).
2) Não há que se falar na aplicação do Código de Defesa do Consumidor, se o contrato de factoring que deu azo à pendenga foi firmado por comerciantes, pessoas jurídicas, portanto, sem nenhuma relação de consumo presente. (TJDF – Ap. Cív. 5224899, Rel. Des. Romão C. De Oliveira).
[4] 1)O factoring distancia-se de instituição financeira justamente porque seus negócios não se abrigam no direito de regresso e nem na garantia representada pelo aval ou endosso. (STJ – Resp 119.705/RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter).
2) A operação de factoring, face a elevada comissão cobrada pelo faturizador, distingue-se da operação bancária do desconto de títulos, razão por que o faturizador assume o risco do não pagamento pelo devedor dos títulos negociados." (TARGS - Ap. Cív. 194214144, 3ª Câm. Cív., julgado em 30.11.1994).
3)Tratando-se de contrato de factoring, incabível o direito de regresso contra o faturizado, uma vez que, operada a transferência definitiva do crédito, exonera-se de responder pela satisfação da dívida, sendo da essência da avença a responsabilidade do faturizador pelos riscos da impontualidade e da insolvência do sacado." (TAMG – Ap. Cív. 1882104/95, 6ª Câm. Cív).
[5] 1) EMBARGOS À EXECUÇÃO. CESSÃO DE CRÉDITO. FACTORING. RESPONSABILIDADE DO FATURIZADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. 1.
(...) 2. O factoring, faturização ou fomento mercantil, ainda que não se encontre regularizado especificamente entre nós, é um contrato atípico, pelo qual uma das partes cede a outra um crédito, responsabilizando-se o faturizado pela existência do crédito e pelo seu pagamento. Não poderia ser de outra forma, caso contrário importaria em enriquecimento ilícito, vez que os créditos negociados são pagos adiantadamente pela empresa faturizadora ao faturizado no momento da cessão. (TJDF – Ap. Cív. 4179296/DF, Rel. Haydevalda Sanpaio, DJU 25.06.1997, p. 13.895).
2)Factoring. garantia de terceiro para liquidação de títulos cedidos. Inviabilidade. Em faturização, o faturizador, recebendo os títulos do faturizado, assume como cessionário, o risco de não receber os valores. Cabe tão somente responsabilizar o faturizado quando a dívida cedida está eivada de vício..." (TJRGS Ap. Cív. n. 195197090, Rel. Des. Rubem Duarte).
3) EMBARGOS À EXECUÇÃO. CHEQUES. FACTORING. RELAÇÃO DE DIREITO COMUM E NÃO CAMBIÁRIO ENTRE FATURIZADOR E FATURIZADO. A faturizadora tem direito de regresso contra o faturizado se a venda que deu causa à emissão dos títulos está viciada, podendo manejar ação fundada em direito comum, visto inexistir relação cambiária a amparar a execução que é nula, portanto. (Ap. Cív. 70000934810, 16ª Câm. Cív. Rel. Desª Ana Beatriz Iser).
4)AÇÕES DECLARATÓRIAS DE NULIDADE DE CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA E DE TÍTULOS DE CRÉDITO. AÇÃO CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. FACTORING. RECOMPRA DOS TÍTULOS. Se a autora solicitou a recompra dos títulos de crédito que havia negociado com a ré, em contrato de fomento mercantil, e confessou ser devedora dos mesmos, por meio do contrato de confissão de dívida, não pode pretender a sua anulação, sob a alegação de coação ou simulação. Contrato de fomento mercantil que prevê a responsabilidade da vendedora pelos direitos creditícios, em caso de oposição do sacado, vício
ou má-fé na origem do crédito.(Apelação Cível Nº 598157766, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em 20/08/1998).
5)CONTRATO DE “FACTORING”. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS TÍTULOS. Na operação de factoring tem o faturizador direito de regresso contra o faturizado quando a dívida cedida encontra-se eivada de vício do crédito na sua origem. Situação comprovada pela autora. (TJRGS - Ap. Cív. 70010450641, Décima câmara Cível, Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima).
6) "Se a empresa cedente de títulos, em decorrência de contrato de factoring, deu causa a que os mesmos não pudessem ser recebidos fica responsável pelo pagamento." (REsp n. 330.014, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).
[6] 1) Factoring. Recompra e títulos. Admissibilidade. Inexistindo norma legal impeditiva, não descaracteriza a operação de factoring a recompra de títulos quando avençada contratualmente, mantida a natureza da operação, torna-se inviável a revisão para expurgar juros excessivos, eis que inexistentes. Apelo improvido. (TJRGS - Ap. Cív. 197200199, Décima Segunda Câm. Cív., Rel. Des. Ulderico Ceccato).
2) REGULADO O CONTRATO DE FACTORING POR CLÁUSULAS PRÓPRIAS, UMA DAS QUAIS ADMITINDO A POSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DO DIREITO, NÃO HA FALAR EM VIOLAÇÃO A QUALQUER DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL, INAPLICÁVEIS OS PRECEDENTES SOBRE OUTRA MODALIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO. (STJ – Resp 98.962/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).
3) Se a autora solicitou a recompra dos títulos de crédito que havia negociado com a ré, em contrato de fomento mercantil, e confessou ser devedora dos mesmos, por meio do contrato de confissão de dívida, não pode pretender a sua anulação, sob a alegação de coação ou simulação. Contrato de fomento mercantil que prevê a responsabilidade da vendedora pelos direitos creditícios, em caso de oposição do sacado, vício ou má-fé na origem do crédito. (TJRGS – Ap. Cív. 70010274009, Quinta Câm. Cív., Rel. Des. Léo Lima).
4) O factoring, faturização ou fomento mercantil, ainda não se encontra regularizado especificamente entre nós, é um contrato atípico pelo qual uma das partes cede a outra um crédito, responsabilizando-se o faturizado pela existência do crédito e pelo seu pagamento. Não poderia ser de outra forma, caso contrário importaria em enriquecimento ilícito, vez que os crédito negociados são pagos adiantadamente pela empresa faturizadora ao faturizado no momento da cessão. (Apelação Cível nº APC4179296/DF (95910), 4ª Turma Cível do TJDF, Rel. Haydevalda Sampaio. J. 31.03.1997, Publ. DJU 25.06.1997 p. 13.895).
5) FRUSTRADA A EXPECTATIVA DO CESSIONÁRIO DE TÍTULOS, POR FORÇA DE CONTRATO DE "FACTORING", DE RECEBER O RESPECTIVO VALOR, POR ATO IMPUTÁVEL AO CEDENTE, FICA ESSE RESPONSÁVEL PELO PAGAMENTO. JUROS - COMPUTO A PARTIR DA CITAÇÃO. (STJ – Resp 43914/RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro).
[7] Enquanto os contratos atípicos não se cristalizarem, a ponto de o meio social exigir do legislador a formalização de regras próprias para a nova espécie, razoável é que a lei geral, aqui particularizando, admita a observância das normas gerais pertinentes a quaisquer negócios jurídicos e aos contratos in genere. (Grifei - José Costa Loures e Taís Maria Loures Dolabela Guimarães, Novo Código Civil Comentado, Del Rey, pg. 189).
[8] DE PAGE, Traité Élementaire de Drit Civil Belge, Bruxelles, E. Bruylant, 1948, n. 463, pg. 430, citado por Humberto Theodoro Júnior na obra O Contrato e Seus Princípios, Aide, 1993, pg. 25.
[9] Contratos Atípicos no Direito Privado e seu Tratamento Judicial e Extrajudicial, Ministro Sydney Sanches, Revista Ajuris, n. 48, pg. 170/178.
