Questionamentos sobre a equivocada equiparação da securitização de créditos empresariais a atividades submetidas a regra de apuração obrigatória pelo lucro real, quais sejam: (i) prestação de serviços de faturização e (ii) securitização de outras espécies de ativos – imobiliários, agrícolas e financeiros.
Tacio Lacerda Gama[1]
1. Introdução
A possibilidade de securitizadoras de recebíveis apurarem o IRPJ pelo regime do lucro presumido é objeto de controvérsia no âmbito da Receita Federal do Brasil, causando insegurança às empresas do setor.
Será analisada, neste trabalho, a existência de autorização legal a empresas securitizadoras para que optem pelo regime do lucro presumido. O tema é objeto de questionamentos decorrentes, em especial, de equivocada equiparação da securitização de créditos empresariais a atividades submetidas a regra de apuração obrigatória pelo lucro real previstas no art. 14 da Lei 9.718/98, quais sejam: (i) prestação de serviços de faturização e (ii) securitização de outras espécies de ativos – imobiliários, agrícolas e financeiros.
As atividades de securitização de créditos empresariais não se enquadram nas definições normativas de faturização, tampouco de securitização de créditos imobiliários, agrícolas e financeiros. Por esta razão. estão autorizadas a optar pelo lucro presumido, desde que não lhes sejam aplicáveis as vedações gerais da legislação do IRPJ, isto é, desde que (i) não percebam lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior; (ii) não usufruam de benefícios fiscais relativos à redução do IRPJ e (iii) não tenham auferido receita no ano anterior superior a 78 milhões de reais.
É o que será demonstrado nos próximos tópicos.
2. A atividade de securitização de ativos empresariais
Securitização é termo vago e ambíguo. Significa, numa primeira aproximação, qualquer atividade de estruturação de ativos relativamente ilíquidos em títulos mobiliários líquidos.
No Brasil, a atividade de securitização de ativos surgiu com a atuação de empresas não financeiras que realizavam atividades atípicas e que eram, por essa razão, equiparáveis. Isso mudou com a edição de leis e regulamentos que disciplinaram a atividade especificamente no caso de créditos imobiliários, agrícolas e financeiros:
Tacio Lacerda Gama[1]
1. Introdução
A possibilidade de securitizadoras de recebíveis apurarem o IRPJ pelo regime do lucro presumido é objeto de controvérsia no âmbito da Receita Federal do Brasil, causando insegurança às empresas do setor.
Será analisada, neste trabalho, a existência de autorização legal a empresas securitizadoras para que optem pelo regime do lucro presumido. O tema é objeto de questionamentos decorrentes, em especial, de equivocada equiparação da securitização de créditos empresariais a atividades submetidas a regra de apuração obrigatória pelo lucro real previstas no art. 14 da Lei 9.718/98, quais sejam: (i) prestação de serviços de faturização e (ii) securitização de outras espécies de ativos – imobiliários, agrícolas e financeiros.
As atividades de securitização de créditos empresariais não se enquadram nas definições normativas de faturização, tampouco de securitização de créditos imobiliários, agrícolas e financeiros. Por esta razão. estão autorizadas a optar pelo lucro presumido, desde que não lhes sejam aplicáveis as vedações gerais da legislação do IRPJ, isto é, desde que (i) não percebam lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior; (ii) não usufruam de benefícios fiscais relativos à redução do IRPJ e (iii) não tenham auferido receita no ano anterior superior a 78 milhões de reais.
É o que será demonstrado nos próximos tópicos.
2. A atividade de securitização de ativos empresariais
Securitização é termo vago e ambíguo. Significa, numa primeira aproximação, qualquer atividade de estruturação de ativos relativamente ilíquidos em títulos mobiliários líquidos.
No Brasil, a atividade de securitização de ativos surgiu com a atuação de empresas não financeiras que realizavam atividades atípicas e que eram, por essa razão, equiparáveis. Isso mudou com a edição de leis e regulamentos que disciplinaram a atividade especificamente no caso de créditos imobiliários, agrícolas e financeiros:
1. Créditos imobiliários: lei 9.514/1997, que dispõe sobre o Sistema Financeiro Imobiliário (SFI) e Resolução CMN 2686/2000, que estabelece condições para a cessão de créditos a sociedades anônimas de objeto exclusivo e a companhias securitizadoras de créditos imobiliários;
2. Créditos agrícolas: lei 11.076/2004, que dispõe sobre a securitização de direitos creditórios do agronegócio (art. 36 e seguintes);
3. Créditos financeiros: resolução CMN 2836, que regulamenta a cessão de créditos financeiros e resolução CMN 2686, que autoriza a realização de securitização de crédito financeiro, por sociedades anônimas que contenham em sua denominação a expressão Companhia Securitizadora de Créditos Financeiros.
2. Créditos agrícolas: lei 11.076/2004, que dispõe sobre a securitização de direitos creditórios do agronegócio (art. 36 e seguintes);
3. Créditos financeiros: resolução CMN 2836, que regulamenta a cessão de créditos financeiros e resolução CMN 2686, que autoriza a realização de securitização de crédito financeiro, por sociedades anônimas que contenham em sua denominação a expressão Companhia Securitizadora de Créditos Financeiros.
Na securitização, os ativos iniciais são transformados em instrumentos que podem ser vendidos a investidores. O titular de bens, direitos ou expectativas de direitos – denominado “originador” –, cede-os onerosamente para a companhia securitizadora, que aplica um deságio na transação, emitindo títulos ou valores mobiliários lastreados nesses ativos adquiridos. Em seguida, os investidores compram estes papéis emitidos, permitindo à securitizadora que obtenha capital para remunerar o originador do título. A remuneração de referidas sociedades consiste no deságio dos títulos adquiridos.
Por sua natureza de instrumento de captação de recursos, esses títulos concedem direito de crédito ao seu possuidor – titulares ou debenturistas – em face da empresa emissora. Daí porque o maior fator atrativo das debêntures é a possibilidade de a emissora determinar o fluxo de amortizações e as formas de remuneração dos títulos, o que acaba permitindo que as parcelas de amortização e as condições de remuneração se ajustem ao fluxo de caixa da companhia. De acordo com sua necessidade, a companhia pode realizar várias emissões em bloco, sempre por meio de assembleia geral, e pode, ainda, dividi-las em séries que guardarão, em cada conjunto, as mesmas características de valores nominais e a concessão de igual direito, nos termos do art. 53, caput e parágrafo único, da Lei n. 6.404/76[2]
A remuneração de referidas sociedades consiste no deságio dos títulos adquiridos, diferentemente de bancos e faturizadoras, que cobram tarifas e despesas de cessão. Os negócios jurídicos por elas firmados não integram o Sistema Financeiro Nacional e, por se tratarem de mera compra e venda de ativos, não constituem operações de crédito propriamente ditas.
Nesse sentido, as atividades de securitização de ativos empresariais remanescem como negócios jurídicos atípicos, integram processo por meio do qual são adquiridos ativos recebíveis de empresas comerciais, industriais ou de serviços e os cedem, onerosamente, a pessoa jurídica distinta ou os isolam em carteira segregada, que lastreia e garante a emissão de debêntures disponibilizadas a investidores.
Suas atividades, então, diferem das operações de crédito, uma vez que a elas falta critério essencial dessas relações, que é a existência de promessa de pagamento futuro[3] decorrente de contraprestação presente, com assunção de risco pelo inadimplemento futuro. Considerando essas características, assim podem ser representadas as relações estabelecidas no contexto da atividade de securitização:
Em que:
1 - Relação de crédito, com pagamento futuro;
2 - Cessão do recebível representado pela relação “1”;
3 - Emissão de debênture lastreada no recebível adquirido ou cessão do recebível adquirido;
A - Contraprestação imediata, decorrente da cessão do recebível (“2”);
B - Contraprestação imediata decorrente da relação “3”; e
C - Contraprestação futura, decorrente da relação “1”.
Como será tratado neste estudo, as atividades de securitização de créditos empresariais não possuem identidade (i) com as de faturização (factoring), contratos típicos de prestação de serviços, (ii) com as atividades típicas de instituições financeiras, especialmente regulamentadas pelo Conselho Monetário Nacional, e tampouco (iii) com as de securitização de créditos imobiliários, financeiros ou agrícolas.
Tais distinções ficarão claras na medida que analisarmos as normas que tratam da apuração do lucro na forma presumida, bem como os requisitos previstos pelo direito positivo para a sua opção.
3. O enquadramento da securitização de ativos empresariais a alguma das hipóteses de obrigatoriedade de tributação pelo lucro real
Há controvérsia relativa ao enquadramento ou não de securitizadoras de ativos empresariais a alguma das hipóteses de obrigatoriedade de adesão ao lucro presumido previstas no art. da Lei 9.718/98. Neste tópico, tratarei brevemente da disciplina do regime de opção pelo lucro presumido e analisarei as hipóteses de adesão obrigatória ao lucro real relevantes para testar a hipótese levantada acima.
3.1 Opção pelo lucro presumido e hipóteses taxativas de obrigatoriedade do lucro real
A submissão ao regime do lucro presumido é opcional às pessoas jurídicas cuja receita bruta total, no ano-calendário anterior, tenha sido igual ou inferior a 78 milhões de reais,[4] conforme disposição do artigo 13, caput da Lei 9.718/1998,[5] e é aplicada em relação a todo o período de atividade da empresa em cada ano-calendário – sendo irretratável neste período. Deve ser manifestada com o pagamento da primeira ou única quota do imposto devido correspondente ao primeiro período de apuração de cada ano-calendário (art. 26, da Lei nº 9.430/96[6] c/c art. 516, § 4º, do RIR/99).
Além da limitação decorrente do montante correspondente à receita auferida no exercício anterior, há, ainda, limite à opção pelo lucro presumido em determinados casos, expressamente prescritos pelos incisos II a VII do artigo 14 da Lei 9.718/1998. Em todas essas hipóteses, as empresas estarão obrigadas à apuração da base do IRPJ e da CSLL pela sistemática do lucro real. São elas:
Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas (...)“
II - cujas atividades sejam de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização e entidades de previdência privada aberta;
III - que tiverem lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior;
IV - que, autorizadas pela legislação tributária, usufruam de benefícios fiscais relativos à isenção ou redução do imposto;
V - que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring);
VI - que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio.”[7]
Trata-se, portanto, de exceções à regra geral de possibilidade de adesão ao lucro presumido, as quais devem ser interpretadas de forma taxativa: apenas aquelas situações que se amoldarem perfeitamente às descrições normativas do artigo 14 da Lei 9.718/98 estarão necessariamente sujeitas à apuração pelo lucro real. Todas as demais conservarão seu direito à opção pela sistemática presumida, ainda que possuam semelhanças com quaisquer das situações descritas no citado dispositivo.
Nesse sentido, a atenção às prescrições do art. 14 da Lei 9.718/98 condiciona a validade das normas que vierem a ser editadas no exercício da fiscalização e da cobrança do IRPJ: as autoridades fiscais administrativas não possuem competência para limitar a adesão ao lucro presumido a qualquer que seja. Todas as limitações foram rigorosamente traçadas pelos incisos II a VII do art. 14 da Lei 9.718/98.
Especificamente no caso das empresas securitizadoras de ativos empresariais, a Receita Federal do Brasil manifestou, por meio de Parecer Normativo (PN COIST 5/2014), entendimento segundo o qual estariam excluídas da possibilidade de apuração pelo lucro presumido. O ato normativo baseou-se em dois argumentos fundamentais: (1) o de que as atividades de securitização são equivalentes às atividades de factoring e (2) o de que as atividades de securitização de ativos empresariais são equivalentes à securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio, pelo que estariam enquadradas em regras de vedação de adesão ao lucro presumido previstas no art. 14 da Lei 9.718/1998.
Para tratar desse argumento, nos subtópicos a seguir serão abordadas as hipóteses específicas para as quais há vedação de adesão ao lucro real[8], permitindo verificar, ao final, a licitude do enquadramento da securitização de ativos empresariais a alguma das hipóteses normativas de vedação ao lucro presumido.
Analisarei, então, a ilegalidade do Parecer Normativo Cosit 5/2014, em que tal perspectiva é normatizada considerando, ainda, a sua eventual superação pela Solução de Consulta COSIT n.169/2018.
3.1.1 Atividades de bancos comerciais, de investimento, de desenvolvimento e outros (Inciso II)
Os bancos são instituições financeiras que integram o Sistema Financeiro Nacional e possuem regulamentação e fiscalização próprias, realizadas pelo Banco Central do Brasil, devendo ser constituídos como sociedades anônimas e receber, em sua denominação, o vocábulo banco, o que possibilita sua fácil identificação. Definem-se como instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor:
“as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.”
O funcionamento de cada uma dessas instituições depende de autorização do Banco Central do Brasil, conforme o art. 18 desse diploma normativo.[9]
O SFN é composto, hoje, pelas instituições financeiras referidas no art. 1º, § 1º da Lei Complementar 105/2001, quais sejam:
“bancos; distribuidoras de valores mobiliários; corretoras de câmbio e de valores mobiliários; sociedades de crédito, financiamento e investimentos; sociedades de crédito imobiliário; administradoras de cartões de crédito; sociedades de arrendamento mercantil; – administradoras de mercado de balcão organizado; cooperativas de crédito; associações de poupança e empréstimo; bolsas de valores e de mercadorias e futuros; entidades de liquidação e compensação; e outras sociedades que, em razão da natureza de suas operações, assim venham a ser consideradas pelo Conselho Monetário Nacional”.[10]
Os bancos são, portanto, espécie do gênero instituição financeira, assim como toda e qualquer sociedade cuja atividade principal ou acessória constitua na coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Relativamente à apuração do lucro, os bancos recebem tratamento tributário jurídico distinto das demais instituições previstas no art. 1º, § 1º da LC 105/01, estando obrigados à apuração pela sistemática do lucro real.
As notas que distinguem os bancos das demais instituições financeiras são estabelecidas pelo próprio Banco Central do Brasil. De acordo com o órgão, são bancos comerciais:
“instituições financeiras privadas ou públicas que têm como objetivo principal proporcionar suprimento de recursos necessários para financiar, a curto e a médio prazos, o comércio, a indústria, as empresas prestadoras de serviços, as pessoas físicas e terceiros em geral. A captação de depósitos à vista, livremente movimentáveis, é atividade típica do banco comercial, o qual pode também captar depósitos a prazo. Deve ser constituído sob a forma de sociedade anônima e na sua denominação social deve constar a expressão ´Banco´.[11]”
Os bancos de investimento ou desenvolvimento, por sua vez, consistem em:
“instituições financeiras privadas, especializadas em operações de participação ou de financiamento, a prazos médio e longo, para suprimento de capital fixo ou de movimento, mediante aplicação de recursos próprios e coleta, intermediação e aplicação de recursos de terceiros[12] (...) obrigatoriamente organizados sob a forma de sociedade anônima, de cuja denominação constará a expressão ‘Banco de Investimento’ ou ‘Banco de Desenvolvimento’ e todas as ações em que se dividir o seu capital serão nominativas, endossáveis ou não.”[13]
Outras espécies de banco necessariamente haverão de ser instituídas e seu funcionamento regulado pelo Banco Central, que estabelecerá, tal como feito para os bancos comerciais e de investimento ou desenvolvimento, os caracteres obrigatórios e taxativos daquela atividade para seu enquadramento como instituição financeira de natureza bancária. Afora estes casos, não poderá a empresa ou instituição submeter-se ao regime jurídico dos bancos.
Nesse sentido, as atividades das securitizadoras de ativos empresariais não se enquadram no conceito de bancos previstos pelas normas do Conselho Monetário Nacional. Afinal, não realizam atividades creditícias de financiamento, a curto e médio prazo, de pessoas físicas e jurídicas. Atêm-se a realizar, tão somente, a venda de ativos. Não possuem, também, a evidente denominação de banco, tampouco são como tais elencadas pelo Banco Central do Brasil. Assim, a elas não se aplica a obrigatoriedade de tributação pelo lucro real de que trata o inciso II do art. 14 da Lei 9.718/1998.
3.1.2 Empresas de faturização (item V)
As atividades de faturização consistem, conforme a própria definição deste dispositivo, em prestação cumulativa e contínua de serviços relacionados com a prestação de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços. Conforme a disposição do artigo 14, VI da Lei 9.718/98, para que se possa falar em faturização é preciso que se esteja diante de várias atividades distintas e cumulativas, as quais, realizadas de forma conjunta, e necessariamente concomitantes, constituem o serviço tipificado no inciso VI do art. 14. Destaco que as atividades de factoring estão, inclusive, sujeitas à incidência de ISS, em razão de sua previsão na lista anexa à Lei Complementar 116/2003, que as enquadra como espécies de gênero serviço de intermediação.
Não se trata, pois, de mera compra, emissão de ativos e venda no mercado – tal como as atividades de securitização -, mas de administração de créditos de forma personalizada, que caracteriza obrigação de fazer e, assim, verdadeira atividade creditícia. Essa atividade é, ainda, enquadrada como prestação de serviços de intermediação e congêneres, sujeitos à incidência de ISS nos termos do item 17.23 da lista anexa à LC 116/03.
Além da complexidade inerente aos negócios jurídicos de faturização não estar presente nas atividades de securitização - já que nesta há apenas a aquisição e disponibilização de direitos creditórios, enquanto na faturização o negócio jurídico inclui toda a prestação de serviço relativa à assessoria de créditos e seleção de riscos -, a natureza creditícia da faturização é outro traço que bem evidencia sua necessária distinção da securitização.
Na faturização, estão presentes todos os três requisitos necessários à caracterização de uma operação de crédito: (1) pagamento presente, (2) com promessa de contraprestação futura e (3) assunção de risco pelo valor disponibilizado[14]. Mas nas operações de securitização, o pagamento presente – da securitizadora - não é acompanhado de promessa de pagamento futuro por aquele que lhe cede o crédito – cliente da securitizadora: não se instaurando, ali, relação creditícia. A securitizadora se remunerará do deságio decorrente da disponibilização daquele crédito no mercado, por meio de debêntures, e esperará receber, do credor originário, seu valor original.[15]
Assim, se tanto as empresas de securitização como as de factoring adquirem ativos empresariais ofertados por empresas que comercializam bens e mercadorias ou prestam serviços a prazo, este é o único traço de aproximação entre elas. As securitizadoras adquirem ativos e os cedem como atividade fim, enquanto que, para as empresas de factoring, a aquisição dos recebíveis é parte de prestação de serviços de intermediação e gestão de direitos creditícios, constituindo mera atividade meio de seu negócio.
Veja-se que, enquanto as securitizadoras realizam operações de mobilização de ativos,[16] as faturizadoras prestam serviços no contexto de uma atividade complexa que envolve, necessária e cumulativamente, assessoria creditícia, mercadológica, de gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber e compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.
Nesse sentido, é patente a distinção entre a securitização e a faturização. É o que enumero, de forma analítica, no quadro abaixo:
Tudo isso demonstra que se tratam de atividades absolutamente distintas, de modo que apenas as empresas faturizadoras estão obrigadas a apurar o IRPJ pela sistemática do lucro real.
3.1.3 Empresas de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio (inciso VII)
A Lei 12.249, de 11 de junho de 2010, acrescentou ao artigo 14 da Lei 9.718/98 hipótese de adesão obrigatória ao lucro real às empresas de securitização de créditos (i) imobiliários; (ii) financeiros e (iii) do agronegócio. O dispositivo não tratou de vedação genérica à apuração presumida do lucro pelas empresas securitizadoras, mas sim da obrigatoriedade de que determinadas empresas securitizadoras - de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio – submetam-se à sistemática do lucro real. As definições desses créditos são apresentadas por atos normativos legais e infralegais regulamentares do Banco Central do Brasil, notadamente nas seguintes:
4) Créditos imobiliários: lei 9.514/1997, que dispõe sobre o Sistema Financeiro Imobiliário (SFI) e Resolução CMN 2686/2000, que estabelece condições para a cessão de créditos a sociedades anônimas de objeto exclusivo e a companhias securitizadoras de créditos imobiliários;
5) Créditos agrícolas: lei 11.076/2004, que dispõe sobre a securitização de direitos creditórios do agronegócio (art. 36 e seguintes);
6) Créditos financeiros: resolução CMN 2836, que regulamenta a cessão de créditos financeiros e resolução CMN 2686, que autoriza a realização de securitização de crédito financeiro, por sociedades anônimas que contenham em sua denominação a expressão Companhia Securitizadora de Créditos Financeiros.
As securitizadoras de créditos imobiliários são definidas pela lei 9.514/1997 (art. 3º) como instituições não financeiras constituídas como sociedades por ações, que têm por finalidade a aquisição e securitização de créditos imobiliários e a emissão e colocação, no mercado financeiro, de Certificados de Recebíveis Imobiliários[17]. De acordo com o artigo 4º do mesmo diploma, as operações de financiamento imobiliário são livremente efetuadas pelas entidades autorizadas a operar no SFI. Essas operações podem ser garantidas, nos termos do artigo 17, pelos seguintes instrumentos: I - hipoteca; II - cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis; III - caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis; IV - alienação fiduciária de coisa imóvel.
As securitizadoras de créditos agrícolas, por sua vez, são definidas pelo artigo 38 da Lei 11.076/04 como instituições não financeiras constituídas sob a forma de sociedade por ações, as quais têm por finalidade a aquisição e securitização de direitos creditórios do agronegócio e a emissão e colocação de Certificados de Recebíveis no mercado de financeiro e de capitais.
Por fim, as securitizadoras de créditos financeiros são aquelas autorizadas pelo Banco Central (Resolução CMN 2686) a adquirir créditos oriundos de operações praticadas por bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades de arrendamento mercantil, companhias hipotecárias, associações de poupança e empréstimo e pela Caixa Econômica Federal a sociedades anônimas que tenham por objeto exclusivo a aquisição de tais créditos. E de acordo com o art. 1º, § 1º do citado ato normativo, referida cessão de crédito somente pode ser realizada a sociedade anônima que contenha em sua denominação a expressão Companhia Securitizadora de Créditos Financeiros.
4. Análise das manifestações vinculantes da SRF sobre o tema
4.1 Solução de Consulta COSIT 169/2018
Fora do enquadramento rigoroso às definições do art. 14 da lei 9.718/98 não é obrigatória a tributação pelo lucro real. Para a securitização, esse enquadramento se dá apenas e tão somente com relação à securitização de três específicas espécies de ativos: imobiliários, financeiros e do agronegócio, previstos no art. 14, VII.
A restrição à regra de tributação obrigatória pela sistemática do lucro real foi reconhecida pela Solução de Consulta Cosit nº 169, de 01/10/2018. Nela, a RFB expressamente reconhece haver distinção entre a securitização de ativos imobiliários, financeiros e do agronegócio e os demais, reconhecendo que promover atividades de securitização não é, por si mesmo, circunstância suficiente para que não se possa optar pelo regime do lucro presumido:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ EMENTA: SECURITIZADORA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO. Empresa securitizadora que explore a atividade de aquisição de direitos creditórios de titularidade de ente público, originários de créditos tributários e não tributários, objeto de parcelamentos administrativos ou judiciais, e a estruturação e implementação de operações que envolvam a emissão e distribuição de valores mobiliários ou outra forma de obtenção de recursos junto ao mercado de capitais — lastreadas nos referidos direitos creditórios —, pode, em princípio, optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido, desde que não se enquadre nas hipóteses de obrigatoriedade de apuração do lucro real” (grifo nosso).
O órgão afirmou, por meio de ato normativo vinculante, que apenas as espécies de securitização expressamente citadas no dispositivo estarão obrigatoriamente sujeitas à apuração pelo lucro real. Com base na própria interpretação do dispositivo realizada pelas autoridades fiscais, outras empresas de securitização, que não as de créditos imobiliário, financeiro e agrícola, continuam autorizadas à opção pelo lucro presumido, de forma coerente com o quanto disposto na Lei 9.718/98. No mesmo sentido já se manifestara a 8ª Região Fiscal da SRFB:
“1 – SECURITIZAÇÃO. APURAÇÃO PELO LUCRO REAL. NÃO OBRIGAÇÃO. A pessoa jurídica que explora as atividades de securitização de outros créditos, que não sejam os vinculados aos ramos imobiliário, financeiro e do agronegócio, e desde que não se enquadre ou desenvolva atividades que possam se subsumir nos demais incisos do artigo 14 da Lei 9.718, de 1998, não é obrigada à apuração pelo lucro real.(grifo nosso)”[18]
Com sua natureza atípica, a securitização de ativos empresariais não se amolda às espécies de securitização sujeitas ao regime do lucro real: não envolvem créditos agrícolas, imobiliários ou de instituições bancárias/financeiras. Como visto, as securitizadoras de ativos empresariais são instituições não financeiras, constituídas com o objetivo exclusivo de aquisição e securitização de “ativos empresariais”, decorrentes de operações, indústria, comerciais, ou de serviços (originadores), com fluxo de recebimento futuro, representados por duplicatas, cheques pré-datados, recebíveis de cartão de crédito, contratos de alugueis, contratos de fornecimento de mercadorias ou produtos, para entrega futura e outros, tendo sua base legal e fundamento na LSA (Lei 6.404/76).
Por essa razão, é inaplicável a regra de exceção ora analisada ao caso das securitizadoras de créditos não de imobiliários, financeiros ou do agronegócio, mantendo-se sua possibilidade de opção pelo regime do lucro presumido. Há, contudo, ato normativo da Receita Federal que, além de tratar as atividades de securitização sem realizar tais distinções, equipara-as às atividades de factoring, para conferir-lhes o regime do art. 14 da Lei 9.718/98. Por inexistir identidade entre elas, tal equiparação é ilegal e será objeto de maior detalhamento a seguir.
4.2 Parecer Normativo COSIT 5/2014 e sua ilegalidade
Como visto, há controvérsia quanto à possibilidade de as securitizadoras de recebíveis não expressamente mencionadas pelo art. 14, VI, optarem pela sistemática do lucro presumido, seja por sua equivocada equiparação a empresas faturizadoras, seja pela sua não distinção das atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e agrícolas.
No Parecer Normativo nº 5, de 11 de abril de 2014, a Coordenadoria-Geral de Tributação da RFB afirmou ser obrigatória a tributação pelo lucro real das pessoas jurídicas que exploram atividades de compras de direitos creditórios, “ainda que se destinem à formação de lastro de valores mobiliários (securitização)”:
“Imposto Sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ)
Estão obrigadas ao regime de tributação do lucro real as pessoas jurídicas que explorem a atividade de compras de direitos creditórios, ainda que se destinem à formação de lastro de valores mobiliários (securitização). Dispositivos Legais: Lei nº 9.718/98, art. 14, VI.”
O referido ato normativo afirma estar sujeita à apuração pelo lucro real toda e qualquer pessoa jurídica que explore atividade de compra de direitos creditórios. Não faz as necessárias ressalvas com relação à sua abrangência: como destacado, a disposição do art. 14, VII da Lei 9.718/98 se aplica tão somente à securitização de créditos imobiliários, financeiros e agrícolas.
De um lado, o Parecer Normativo 05/2014 confunde as atividades de securitização e faturização. Sendo distintas essas atividades e inexistindo norma legal específica que obrigue as securitizadoras de ativos empresariais a optarem pelo lucro real – como há com relação às faturizadoras –, não há fundamento legal para imposição da referida obrigação.
A ilegalidade do Parecer Normativo é, portanto, clara, na medida em que equipara, sem respaldo jurídico, atividades essenciais, operacional e legalmente distintas. O exposto é evidenciado pelo trecho a seguir, destacado do Parecer Normativo em questão:
“20. Dessa forma, não há qualquer justificativa para conferir tratamentos tributários distintos a empresas que exerçam atividade de securitização de créditos comerciais ainda que não haja regulamentação específica estabelecida em lei comercial.”
Pretende o ato justificar a extensão de disposição legislativa inaplicável às securitizadoras na inexistência de regulamentação específica em lei comercial. É dizer: afirma-se a necessidade de aplicação do regime jurídico-tributário das faturizadoras às securitizadoras em razão da ausência de regulamentação específica, na lei comercial, dessa última atividade.
Aplicar regime jurídico a situação que não se amolda à descrição normativa hipotética implica, no entanto, violação ao princípio da legalidade, cujos fundamentos são constitucionais (art. 150, I) e legais (art. 97 do CTN). Tem como consequência a nulidade do tributo cobrado em desconformidade com a competência outorgada pela lei à autoridade administrativa fiscal para tanto.
Não bastasse a ilegitimidade da interpretação realizada, a própria técnica legislativa evidencia o equívoco do parecer. Por ter o legislador especificado, no inciso VII, espécies de securitizadoras que estariam submetidas ao lucro real, há apenas duas conclusões possíveis: (i) de que as atividades de securitização são de fato distintas das de factoring – caso contrário, estariam já abarcadas pelo inciso VI, caso em que o inciso VII seria totalmente irrelevante; e (ii) de que todas outras espécies de securitizadoras não listadas no inciso VII encontram-se dispensadas de tal tributação.
Não bastasse isso, o art. 108 do CTN, em seu §1o, estabelece vedação ao recurso da analogia que resulte em incidência de regime tributário mais oneroso à atividade:
“Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I - a analogia;
II - os princípios gerais de direito tributário;
III - os princípios gerais de direito público;
IV - a eqüidade.
§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.”
No caso das atividades de securitização de ativos empresariais, seu não enquadramento a qualquer das hipóteses de obrigatoriedade de tributação pelo lucro presumido não implica omissão legislativa. Afinal, a obrigatoriedade de adesão ao lucro real é norma de exceção, de sorte que aqueles que não se enquadrem em suas hipóteses submetem-se à regra geral, que é a possibilidade de optar pela apuração pelo lucro presumido.
Além disso, não há elementos suficientes de identidade entre os negócios jurídicos típicos descritos no inciso VI do art. 14 da Lei 9.718/98 – de factoring - e a securitização de ativos. Ainda que a interpretação analógica fosse admitida pelo direito positivo, sua aplicação ao caso não permitiria a equiparação entre atividades de todo distintas. Por fim, o emprego de analogia implicaria situação mais onerosa às empresas de securitização de ativos empresariais, o que é vedado de forma expressa pelo §1o do dispositivo. Também por essa razão há ilegitimidade no raciocínio aplicado pelo ato normativo da COSIT.[19]
As considerações aqui tecidas encontram suporte na jurisprudência do STJ. Em julgado sobre situação semelhante a presente, a Corte afastou vedação imposta pela Receita Federal à opção do regime tributário do SIMPLES, para as prestadora de serviços de aplicação de sinteco e limpeza de carpetes, porquanto o enunciado da norma proibitiva não descrevia essa atividade em sua sujeição passiva:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SIMPLES. OPÇÃO. POSSIBILIDADE. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. APLICAÇÃO DE SINTECO À PISOS. LIMPEZA DE CARPETES. VEDAÇÃO DO ART. 9.º, V, §4.º, DA LEI N.º 9.317/96.INAPLICABILIDADE, IN CASU. ANALOGIA IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os serviços de aplicação de sinteco e limpeza de carpetes não se encontram abrangidos pela vedação de opção pelo regime tributário do SIMPLES encartada no art. 9.º, inciso V, § 4.º, da Lei n.º 9.317/96. [...] 5. Deveras, é princípio basilar do Direito Tributário Brasileiro que a imposição de ônus tributário ao contribuinte, que só pode decorrer de lei (CF/88, art. 150, inciso I), não pode resultar do emprego da analogia (CTN, art. 108, §1.º), e equiparar os meros serviços de aformoseamento prestados pela empresa recorrida aos de construção, demolição, reforma, ampliação de edificação ou outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo implica analogia in malam partem, vez que resultariam em impor à esta óbices que a legislação vigente não lhe impõe. Recurso especial desprovido.”[20]
Destaco, também, entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF, proferido por meio do Acórdão nº CSRF/01-03.633, de 06.11.2001, que afastou o emprego da analogia para estender o alcance da lei mais onerosa a hipóteses que não estejam legal e expressamente previstas no ordenamento, pelas mesmas razões aqui tratadas:
“CSLL – COINCIDÊNCIA CONCEITUAL ENTRE OS TERMOS “AGENTE AUTÔNOMO DE SEGUROS PRIVADOS” E “CORRETOR DE SEGUROS “– INEXISTÊNCIA - ART. 22, § 1O, DA LEI N° 8.218/91 – ALÍQUOTA MAJORADA – NÃO APLICAÇÃO ÀS CORRETORAS DE SEGURO – Em prestígio à estrita legalidade, certeza e segurança jurídica, as corretoras de seguros não podem ser equiparadas aos agentes autônomos de seguro, tendo em vista tratar-se de pessoas jurídicas submetidas a diferentes regimes e institutos jurídicos, revestindo-se cada uma das atividades de natureza e características específicas, sendo vedado o emprego de analogia para estender o alcance da lei, no tocante à fixação do pólo passivo da relação jurídico-tributária, a hipótese que não estejam legal e expressamente previstas. A interpretação do teor contido no art. 1o, do Decreto n° 56.903/65, determina a não coincidência entre o conceito atribuído ao termo “agente autônomo” e ao termo “corretor de seguros”.[21]
Ao promover generalização da aplicação do artigo 14, VII, a toda e qualquer empresa de securitização, referido parecer normativo excede os limites de sua competência regulamentar: a norma infralegal não poderia tratar como idênticas situações que a própria legislação concede tratamento distinto.
4.3 A Solução de Consulta COSIT 169/2018 promoveu a revogação do PN COSIT 5/2014
Como visto, na Solução de Consulta COSIT 169, de 26 de setembro de 2018 -, a SRF firmou posição diversa da expressa no citado PN Cosit 5/2014. Na ocasião, afirmou que securitizadoras de créditos tributários, por não se enquadrem às hipóteses dos incisos do art. 14 da Lei 9.718/98, remanescem autorizadas a apurar o lucro pela sistemática do lucro presumido, reconhecendo, assim:
(i) a distinção entre atividades de factoring e as de securitização; e
(ii) a não extensão da disposição do inciso VII do art. 14 da Lei 9.718/98 às empresas que não sejam de securitização de créditos imobiliário, financeiro ou agrícola.[22]
Portanto, nos termos do novo entendimento da Receita Federal empresa securitizadora “pode, em princípio, optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido, desde que não se enquadre nas hipóteses de obrigatoriedade de apuração do lucro real.” De forma objetiva, e ainda que implicitamente, a SC 169/18 afirmou que securitização e faturização não são sinônimos e, ainda, que a obrigatoriedade de apuração pelo lucro real não se estende a outras securitizadoras que não aquelas expressamente citadas pelo inciso VII do art. 14 da Lei 9.718/98. Exatamente como sustentado no tópico anterior a respeito da ilegitimidade do PN 5/14.
E por se tratar de ato normativo posterior editado pelo mesmo órgão, conforme a mesma competência regulamentar, mas que manifesta posição distinta, esse ato normativo – SC 169/18 – promoveu a revogação do Parecer Normativo 5/14. Tem-se, pois, novo critério normativo de interpretação da norma expressa no art. 14, VII da Lei 9.718/98, agora compatível com as disposições legais da Lei 9.718/98 e com o princípio da legalidade.
5. Conclusão
A securitização de ativos empresariais consiste em negócios jurídicos atípicos, integrantes de processo por meio do qual adquirem ativos recebíveis de empresas comerciais, industriais ou de serviços e os cedem, onerosamente, a pessoa jurídica distinta ou os isolam em carteira segregada, que lastreia e garante a emissão de debêntures disponibilizadas a investidores. Essas atividades não se amoldam às definições normativas de obrigatoriedade de tributação pelo lucro real, previstas no art. 14 da Lei 9.718/98, uma vez que: não constituem atividades de bancos comerciais, de desenvolvimento e outros; são distintas das atividades de factoring e não se confundem com as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio.
Portanto, estão as securitizadoras de créditos empresariais autorizadas a optar pelo lucro presumido, desde que não lhes sejam aplicáveis as vedações gerais da legislação do IRPJ, isto é, desde que (i) não percebam lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior; (ii) não usufruam de benefícios fiscais relativos à redução do IRPJ e (iii) não tenham auferido receita no ano anterior superior a 78 milhões de reais.
6. Referências:
Acesse o Link do Artigo: https://www.institutoiat.org/post/opção-pelo-lucro-presumido-por-empresas-de-securitização-de-ativos-empresariais
Fonte: https://www.institutoiat.org/
Fonte: ANSAE/FIDC (ANSAE/FIDC. - Opção pelo Lucro Presumido por Empresas de Securitização de Ativos Empresariais)
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Por sua natureza de instrumento de captação de recursos, esses títulos concedem direito de crédito ao seu possuidor – titulares ou debenturistas – em face da empresa emissora. Daí porque o maior fator atrativo das debêntures é a possibilidade de a emissora determinar o fluxo de amortizações e as formas de remuneração dos títulos, o que acaba permitindo que as parcelas de amortização e as condições de remuneração se ajustem ao fluxo de caixa da companhia. De acordo com sua necessidade, a companhia pode realizar várias emissões em bloco, sempre por meio de assembleia geral, e pode, ainda, dividi-las em séries que guardarão, em cada conjunto, as mesmas características de valores nominais e a concessão de igual direito, nos termos do art. 53, caput e parágrafo único, da Lei n. 6.404/76[2]
A remuneração de referidas sociedades consiste no deságio dos títulos adquiridos, diferentemente de bancos e faturizadoras, que cobram tarifas e despesas de cessão. Os negócios jurídicos por elas firmados não integram o Sistema Financeiro Nacional e, por se tratarem de mera compra e venda de ativos, não constituem operações de crédito propriamente ditas.
Nesse sentido, as atividades de securitização de ativos empresariais remanescem como negócios jurídicos atípicos, integram processo por meio do qual são adquiridos ativos recebíveis de empresas comerciais, industriais ou de serviços e os cedem, onerosamente, a pessoa jurídica distinta ou os isolam em carteira segregada, que lastreia e garante a emissão de debêntures disponibilizadas a investidores.
Suas atividades, então, diferem das operações de crédito, uma vez que a elas falta critério essencial dessas relações, que é a existência de promessa de pagamento futuro[3] decorrente de contraprestação presente, com assunção de risco pelo inadimplemento futuro. Considerando essas características, assim podem ser representadas as relações estabelecidas no contexto da atividade de securitização:
Em que:
1 - Relação de crédito, com pagamento futuro;
2 - Cessão do recebível representado pela relação “1”;
3 - Emissão de debênture lastreada no recebível adquirido ou cessão do recebível adquirido;
A - Contraprestação imediata, decorrente da cessão do recebível (“2”);
B - Contraprestação imediata decorrente da relação “3”; e
C - Contraprestação futura, decorrente da relação “1”.
Como será tratado neste estudo, as atividades de securitização de créditos empresariais não possuem identidade (i) com as de faturização (factoring), contratos típicos de prestação de serviços, (ii) com as atividades típicas de instituições financeiras, especialmente regulamentadas pelo Conselho Monetário Nacional, e tampouco (iii) com as de securitização de créditos imobiliários, financeiros ou agrícolas.
Tais distinções ficarão claras na medida que analisarmos as normas que tratam da apuração do lucro na forma presumida, bem como os requisitos previstos pelo direito positivo para a sua opção.
3. O enquadramento da securitização de ativos empresariais a alguma das hipóteses de obrigatoriedade de tributação pelo lucro real
Há controvérsia relativa ao enquadramento ou não de securitizadoras de ativos empresariais a alguma das hipóteses de obrigatoriedade de adesão ao lucro presumido previstas no art. da Lei 9.718/98. Neste tópico, tratarei brevemente da disciplina do regime de opção pelo lucro presumido e analisarei as hipóteses de adesão obrigatória ao lucro real relevantes para testar a hipótese levantada acima.
3.1 Opção pelo lucro presumido e hipóteses taxativas de obrigatoriedade do lucro real
A submissão ao regime do lucro presumido é opcional às pessoas jurídicas cuja receita bruta total, no ano-calendário anterior, tenha sido igual ou inferior a 78 milhões de reais,[4] conforme disposição do artigo 13, caput da Lei 9.718/1998,[5] e é aplicada em relação a todo o período de atividade da empresa em cada ano-calendário – sendo irretratável neste período. Deve ser manifestada com o pagamento da primeira ou única quota do imposto devido correspondente ao primeiro período de apuração de cada ano-calendário (art. 26, da Lei nº 9.430/96[6] c/c art. 516, § 4º, do RIR/99).
Além da limitação decorrente do montante correspondente à receita auferida no exercício anterior, há, ainda, limite à opção pelo lucro presumido em determinados casos, expressamente prescritos pelos incisos II a VII do artigo 14 da Lei 9.718/1998. Em todas essas hipóteses, as empresas estarão obrigadas à apuração da base do IRPJ e da CSLL pela sistemática do lucro real. São elas:
Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas (...)“
II - cujas atividades sejam de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização e entidades de previdência privada aberta;
III - que tiverem lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior;
IV - que, autorizadas pela legislação tributária, usufruam de benefícios fiscais relativos à isenção ou redução do imposto;
V - que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring);
VI - que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio.”[7]
Trata-se, portanto, de exceções à regra geral de possibilidade de adesão ao lucro presumido, as quais devem ser interpretadas de forma taxativa: apenas aquelas situações que se amoldarem perfeitamente às descrições normativas do artigo 14 da Lei 9.718/98 estarão necessariamente sujeitas à apuração pelo lucro real. Todas as demais conservarão seu direito à opção pela sistemática presumida, ainda que possuam semelhanças com quaisquer das situações descritas no citado dispositivo.
Nesse sentido, a atenção às prescrições do art. 14 da Lei 9.718/98 condiciona a validade das normas que vierem a ser editadas no exercício da fiscalização e da cobrança do IRPJ: as autoridades fiscais administrativas não possuem competência para limitar a adesão ao lucro presumido a qualquer que seja. Todas as limitações foram rigorosamente traçadas pelos incisos II a VII do art. 14 da Lei 9.718/98.
Especificamente no caso das empresas securitizadoras de ativos empresariais, a Receita Federal do Brasil manifestou, por meio de Parecer Normativo (PN COIST 5/2014), entendimento segundo o qual estariam excluídas da possibilidade de apuração pelo lucro presumido. O ato normativo baseou-se em dois argumentos fundamentais: (1) o de que as atividades de securitização são equivalentes às atividades de factoring e (2) o de que as atividades de securitização de ativos empresariais são equivalentes à securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio, pelo que estariam enquadradas em regras de vedação de adesão ao lucro presumido previstas no art. 14 da Lei 9.718/1998.
Para tratar desse argumento, nos subtópicos a seguir serão abordadas as hipóteses específicas para as quais há vedação de adesão ao lucro real[8], permitindo verificar, ao final, a licitude do enquadramento da securitização de ativos empresariais a alguma das hipóteses normativas de vedação ao lucro presumido.
Analisarei, então, a ilegalidade do Parecer Normativo Cosit 5/2014, em que tal perspectiva é normatizada considerando, ainda, a sua eventual superação pela Solução de Consulta COSIT n.169/2018.
3.1.1 Atividades de bancos comerciais, de investimento, de desenvolvimento e outros (Inciso II)
Os bancos são instituições financeiras que integram o Sistema Financeiro Nacional e possuem regulamentação e fiscalização próprias, realizadas pelo Banco Central do Brasil, devendo ser constituídos como sociedades anônimas e receber, em sua denominação, o vocábulo banco, o que possibilita sua fácil identificação. Definem-se como instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor:
“as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.”
O funcionamento de cada uma dessas instituições depende de autorização do Banco Central do Brasil, conforme o art. 18 desse diploma normativo.[9]
O SFN é composto, hoje, pelas instituições financeiras referidas no art. 1º, § 1º da Lei Complementar 105/2001, quais sejam:
“bancos; distribuidoras de valores mobiliários; corretoras de câmbio e de valores mobiliários; sociedades de crédito, financiamento e investimentos; sociedades de crédito imobiliário; administradoras de cartões de crédito; sociedades de arrendamento mercantil; – administradoras de mercado de balcão organizado; cooperativas de crédito; associações de poupança e empréstimo; bolsas de valores e de mercadorias e futuros; entidades de liquidação e compensação; e outras sociedades que, em razão da natureza de suas operações, assim venham a ser consideradas pelo Conselho Monetário Nacional”.[10]
Os bancos são, portanto, espécie do gênero instituição financeira, assim como toda e qualquer sociedade cuja atividade principal ou acessória constitua na coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Relativamente à apuração do lucro, os bancos recebem tratamento tributário jurídico distinto das demais instituições previstas no art. 1º, § 1º da LC 105/01, estando obrigados à apuração pela sistemática do lucro real.
As notas que distinguem os bancos das demais instituições financeiras são estabelecidas pelo próprio Banco Central do Brasil. De acordo com o órgão, são bancos comerciais:
“instituições financeiras privadas ou públicas que têm como objetivo principal proporcionar suprimento de recursos necessários para financiar, a curto e a médio prazos, o comércio, a indústria, as empresas prestadoras de serviços, as pessoas físicas e terceiros em geral. A captação de depósitos à vista, livremente movimentáveis, é atividade típica do banco comercial, o qual pode também captar depósitos a prazo. Deve ser constituído sob a forma de sociedade anônima e na sua denominação social deve constar a expressão ´Banco´.[11]”
Os bancos de investimento ou desenvolvimento, por sua vez, consistem em:
“instituições financeiras privadas, especializadas em operações de participação ou de financiamento, a prazos médio e longo, para suprimento de capital fixo ou de movimento, mediante aplicação de recursos próprios e coleta, intermediação e aplicação de recursos de terceiros[12] (...) obrigatoriamente organizados sob a forma de sociedade anônima, de cuja denominação constará a expressão ‘Banco de Investimento’ ou ‘Banco de Desenvolvimento’ e todas as ações em que se dividir o seu capital serão nominativas, endossáveis ou não.”[13]
Outras espécies de banco necessariamente haverão de ser instituídas e seu funcionamento regulado pelo Banco Central, que estabelecerá, tal como feito para os bancos comerciais e de investimento ou desenvolvimento, os caracteres obrigatórios e taxativos daquela atividade para seu enquadramento como instituição financeira de natureza bancária. Afora estes casos, não poderá a empresa ou instituição submeter-se ao regime jurídico dos bancos.
Nesse sentido, as atividades das securitizadoras de ativos empresariais não se enquadram no conceito de bancos previstos pelas normas do Conselho Monetário Nacional. Afinal, não realizam atividades creditícias de financiamento, a curto e médio prazo, de pessoas físicas e jurídicas. Atêm-se a realizar, tão somente, a venda de ativos. Não possuem, também, a evidente denominação de banco, tampouco são como tais elencadas pelo Banco Central do Brasil. Assim, a elas não se aplica a obrigatoriedade de tributação pelo lucro real de que trata o inciso II do art. 14 da Lei 9.718/1998.
3.1.2 Empresas de faturização (item V)
As atividades de faturização consistem, conforme a própria definição deste dispositivo, em prestação cumulativa e contínua de serviços relacionados com a prestação de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços. Conforme a disposição do artigo 14, VI da Lei 9.718/98, para que se possa falar em faturização é preciso que se esteja diante de várias atividades distintas e cumulativas, as quais, realizadas de forma conjunta, e necessariamente concomitantes, constituem o serviço tipificado no inciso VI do art. 14. Destaco que as atividades de factoring estão, inclusive, sujeitas à incidência de ISS, em razão de sua previsão na lista anexa à Lei Complementar 116/2003, que as enquadra como espécies de gênero serviço de intermediação.
Não se trata, pois, de mera compra, emissão de ativos e venda no mercado – tal como as atividades de securitização -, mas de administração de créditos de forma personalizada, que caracteriza obrigação de fazer e, assim, verdadeira atividade creditícia. Essa atividade é, ainda, enquadrada como prestação de serviços de intermediação e congêneres, sujeitos à incidência de ISS nos termos do item 17.23 da lista anexa à LC 116/03.
Além da complexidade inerente aos negócios jurídicos de faturização não estar presente nas atividades de securitização - já que nesta há apenas a aquisição e disponibilização de direitos creditórios, enquanto na faturização o negócio jurídico inclui toda a prestação de serviço relativa à assessoria de créditos e seleção de riscos -, a natureza creditícia da faturização é outro traço que bem evidencia sua necessária distinção da securitização.
Na faturização, estão presentes todos os três requisitos necessários à caracterização de uma operação de crédito: (1) pagamento presente, (2) com promessa de contraprestação futura e (3) assunção de risco pelo valor disponibilizado[14]. Mas nas operações de securitização, o pagamento presente – da securitizadora - não é acompanhado de promessa de pagamento futuro por aquele que lhe cede o crédito – cliente da securitizadora: não se instaurando, ali, relação creditícia. A securitizadora se remunerará do deságio decorrente da disponibilização daquele crédito no mercado, por meio de debêntures, e esperará receber, do credor originário, seu valor original.[15]
Assim, se tanto as empresas de securitização como as de factoring adquirem ativos empresariais ofertados por empresas que comercializam bens e mercadorias ou prestam serviços a prazo, este é o único traço de aproximação entre elas. As securitizadoras adquirem ativos e os cedem como atividade fim, enquanto que, para as empresas de factoring, a aquisição dos recebíveis é parte de prestação de serviços de intermediação e gestão de direitos creditícios, constituindo mera atividade meio de seu negócio.
Veja-se que, enquanto as securitizadoras realizam operações de mobilização de ativos,[16] as faturizadoras prestam serviços no contexto de uma atividade complexa que envolve, necessária e cumulativamente, assessoria creditícia, mercadológica, de gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber e compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.
Nesse sentido, é patente a distinção entre a securitização e a faturização. É o que enumero, de forma analítica, no quadro abaixo:
Tudo isso demonstra que se tratam de atividades absolutamente distintas, de modo que apenas as empresas faturizadoras estão obrigadas a apurar o IRPJ pela sistemática do lucro real.
3.1.3 Empresas de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio (inciso VII)
A Lei 12.249, de 11 de junho de 2010, acrescentou ao artigo 14 da Lei 9.718/98 hipótese de adesão obrigatória ao lucro real às empresas de securitização de créditos (i) imobiliários; (ii) financeiros e (iii) do agronegócio. O dispositivo não tratou de vedação genérica à apuração presumida do lucro pelas empresas securitizadoras, mas sim da obrigatoriedade de que determinadas empresas securitizadoras - de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio – submetam-se à sistemática do lucro real. As definições desses créditos são apresentadas por atos normativos legais e infralegais regulamentares do Banco Central do Brasil, notadamente nas seguintes:
4) Créditos imobiliários: lei 9.514/1997, que dispõe sobre o Sistema Financeiro Imobiliário (SFI) e Resolução CMN 2686/2000, que estabelece condições para a cessão de créditos a sociedades anônimas de objeto exclusivo e a companhias securitizadoras de créditos imobiliários;
5) Créditos agrícolas: lei 11.076/2004, que dispõe sobre a securitização de direitos creditórios do agronegócio (art. 36 e seguintes);
6) Créditos financeiros: resolução CMN 2836, que regulamenta a cessão de créditos financeiros e resolução CMN 2686, que autoriza a realização de securitização de crédito financeiro, por sociedades anônimas que contenham em sua denominação a expressão Companhia Securitizadora de Créditos Financeiros.
As securitizadoras de créditos imobiliários são definidas pela lei 9.514/1997 (art. 3º) como instituições não financeiras constituídas como sociedades por ações, que têm por finalidade a aquisição e securitização de créditos imobiliários e a emissão e colocação, no mercado financeiro, de Certificados de Recebíveis Imobiliários[17]. De acordo com o artigo 4º do mesmo diploma, as operações de financiamento imobiliário são livremente efetuadas pelas entidades autorizadas a operar no SFI. Essas operações podem ser garantidas, nos termos do artigo 17, pelos seguintes instrumentos: I - hipoteca; II - cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis; III - caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis; IV - alienação fiduciária de coisa imóvel.
As securitizadoras de créditos agrícolas, por sua vez, são definidas pelo artigo 38 da Lei 11.076/04 como instituições não financeiras constituídas sob a forma de sociedade por ações, as quais têm por finalidade a aquisição e securitização de direitos creditórios do agronegócio e a emissão e colocação de Certificados de Recebíveis no mercado de financeiro e de capitais.
Por fim, as securitizadoras de créditos financeiros são aquelas autorizadas pelo Banco Central (Resolução CMN 2686) a adquirir créditos oriundos de operações praticadas por bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades de arrendamento mercantil, companhias hipotecárias, associações de poupança e empréstimo e pela Caixa Econômica Federal a sociedades anônimas que tenham por objeto exclusivo a aquisição de tais créditos. E de acordo com o art. 1º, § 1º do citado ato normativo, referida cessão de crédito somente pode ser realizada a sociedade anônima que contenha em sua denominação a expressão Companhia Securitizadora de Créditos Financeiros.
4. Análise das manifestações vinculantes da SRF sobre o tema
4.1 Solução de Consulta COSIT 169/2018
Fora do enquadramento rigoroso às definições do art. 14 da lei 9.718/98 não é obrigatória a tributação pelo lucro real. Para a securitização, esse enquadramento se dá apenas e tão somente com relação à securitização de três específicas espécies de ativos: imobiliários, financeiros e do agronegócio, previstos no art. 14, VII.
A restrição à regra de tributação obrigatória pela sistemática do lucro real foi reconhecida pela Solução de Consulta Cosit nº 169, de 01/10/2018. Nela, a RFB expressamente reconhece haver distinção entre a securitização de ativos imobiliários, financeiros e do agronegócio e os demais, reconhecendo que promover atividades de securitização não é, por si mesmo, circunstância suficiente para que não se possa optar pelo regime do lucro presumido:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ EMENTA: SECURITIZADORA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO. Empresa securitizadora que explore a atividade de aquisição de direitos creditórios de titularidade de ente público, originários de créditos tributários e não tributários, objeto de parcelamentos administrativos ou judiciais, e a estruturação e implementação de operações que envolvam a emissão e distribuição de valores mobiliários ou outra forma de obtenção de recursos junto ao mercado de capitais — lastreadas nos referidos direitos creditórios —, pode, em princípio, optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido, desde que não se enquadre nas hipóteses de obrigatoriedade de apuração do lucro real” (grifo nosso).
O órgão afirmou, por meio de ato normativo vinculante, que apenas as espécies de securitização expressamente citadas no dispositivo estarão obrigatoriamente sujeitas à apuração pelo lucro real. Com base na própria interpretação do dispositivo realizada pelas autoridades fiscais, outras empresas de securitização, que não as de créditos imobiliário, financeiro e agrícola, continuam autorizadas à opção pelo lucro presumido, de forma coerente com o quanto disposto na Lei 9.718/98. No mesmo sentido já se manifestara a 8ª Região Fiscal da SRFB:
“1 – SECURITIZAÇÃO. APURAÇÃO PELO LUCRO REAL. NÃO OBRIGAÇÃO. A pessoa jurídica que explora as atividades de securitização de outros créditos, que não sejam os vinculados aos ramos imobiliário, financeiro e do agronegócio, e desde que não se enquadre ou desenvolva atividades que possam se subsumir nos demais incisos do artigo 14 da Lei 9.718, de 1998, não é obrigada à apuração pelo lucro real.(grifo nosso)”[18]
Com sua natureza atípica, a securitização de ativos empresariais não se amolda às espécies de securitização sujeitas ao regime do lucro real: não envolvem créditos agrícolas, imobiliários ou de instituições bancárias/financeiras. Como visto, as securitizadoras de ativos empresariais são instituições não financeiras, constituídas com o objetivo exclusivo de aquisição e securitização de “ativos empresariais”, decorrentes de operações, indústria, comerciais, ou de serviços (originadores), com fluxo de recebimento futuro, representados por duplicatas, cheques pré-datados, recebíveis de cartão de crédito, contratos de alugueis, contratos de fornecimento de mercadorias ou produtos, para entrega futura e outros, tendo sua base legal e fundamento na LSA (Lei 6.404/76).
Por essa razão, é inaplicável a regra de exceção ora analisada ao caso das securitizadoras de créditos não de imobiliários, financeiros ou do agronegócio, mantendo-se sua possibilidade de opção pelo regime do lucro presumido. Há, contudo, ato normativo da Receita Federal que, além de tratar as atividades de securitização sem realizar tais distinções, equipara-as às atividades de factoring, para conferir-lhes o regime do art. 14 da Lei 9.718/98. Por inexistir identidade entre elas, tal equiparação é ilegal e será objeto de maior detalhamento a seguir.
4.2 Parecer Normativo COSIT 5/2014 e sua ilegalidade
Como visto, há controvérsia quanto à possibilidade de as securitizadoras de recebíveis não expressamente mencionadas pelo art. 14, VI, optarem pela sistemática do lucro presumido, seja por sua equivocada equiparação a empresas faturizadoras, seja pela sua não distinção das atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e agrícolas.
No Parecer Normativo nº 5, de 11 de abril de 2014, a Coordenadoria-Geral de Tributação da RFB afirmou ser obrigatória a tributação pelo lucro real das pessoas jurídicas que exploram atividades de compras de direitos creditórios, “ainda que se destinem à formação de lastro de valores mobiliários (securitização)”:
“Imposto Sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ)
Estão obrigadas ao regime de tributação do lucro real as pessoas jurídicas que explorem a atividade de compras de direitos creditórios, ainda que se destinem à formação de lastro de valores mobiliários (securitização). Dispositivos Legais: Lei nº 9.718/98, art. 14, VI.”
O referido ato normativo afirma estar sujeita à apuração pelo lucro real toda e qualquer pessoa jurídica que explore atividade de compra de direitos creditórios. Não faz as necessárias ressalvas com relação à sua abrangência: como destacado, a disposição do art. 14, VII da Lei 9.718/98 se aplica tão somente à securitização de créditos imobiliários, financeiros e agrícolas.
De um lado, o Parecer Normativo 05/2014 confunde as atividades de securitização e faturização. Sendo distintas essas atividades e inexistindo norma legal específica que obrigue as securitizadoras de ativos empresariais a optarem pelo lucro real – como há com relação às faturizadoras –, não há fundamento legal para imposição da referida obrigação.
A ilegalidade do Parecer Normativo é, portanto, clara, na medida em que equipara, sem respaldo jurídico, atividades essenciais, operacional e legalmente distintas. O exposto é evidenciado pelo trecho a seguir, destacado do Parecer Normativo em questão:
“20. Dessa forma, não há qualquer justificativa para conferir tratamentos tributários distintos a empresas que exerçam atividade de securitização de créditos comerciais ainda que não haja regulamentação específica estabelecida em lei comercial.”
Pretende o ato justificar a extensão de disposição legislativa inaplicável às securitizadoras na inexistência de regulamentação específica em lei comercial. É dizer: afirma-se a necessidade de aplicação do regime jurídico-tributário das faturizadoras às securitizadoras em razão da ausência de regulamentação específica, na lei comercial, dessa última atividade.
Aplicar regime jurídico a situação que não se amolda à descrição normativa hipotética implica, no entanto, violação ao princípio da legalidade, cujos fundamentos são constitucionais (art. 150, I) e legais (art. 97 do CTN). Tem como consequência a nulidade do tributo cobrado em desconformidade com a competência outorgada pela lei à autoridade administrativa fiscal para tanto.
Não bastasse a ilegitimidade da interpretação realizada, a própria técnica legislativa evidencia o equívoco do parecer. Por ter o legislador especificado, no inciso VII, espécies de securitizadoras que estariam submetidas ao lucro real, há apenas duas conclusões possíveis: (i) de que as atividades de securitização são de fato distintas das de factoring – caso contrário, estariam já abarcadas pelo inciso VI, caso em que o inciso VII seria totalmente irrelevante; e (ii) de que todas outras espécies de securitizadoras não listadas no inciso VII encontram-se dispensadas de tal tributação.
Não bastasse isso, o art. 108 do CTN, em seu §1o, estabelece vedação ao recurso da analogia que resulte em incidência de regime tributário mais oneroso à atividade:
“Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I - a analogia;
II - os princípios gerais de direito tributário;
III - os princípios gerais de direito público;
IV - a eqüidade.
§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.”
No caso das atividades de securitização de ativos empresariais, seu não enquadramento a qualquer das hipóteses de obrigatoriedade de tributação pelo lucro presumido não implica omissão legislativa. Afinal, a obrigatoriedade de adesão ao lucro real é norma de exceção, de sorte que aqueles que não se enquadrem em suas hipóteses submetem-se à regra geral, que é a possibilidade de optar pela apuração pelo lucro presumido.
Além disso, não há elementos suficientes de identidade entre os negócios jurídicos típicos descritos no inciso VI do art. 14 da Lei 9.718/98 – de factoring - e a securitização de ativos. Ainda que a interpretação analógica fosse admitida pelo direito positivo, sua aplicação ao caso não permitiria a equiparação entre atividades de todo distintas. Por fim, o emprego de analogia implicaria situação mais onerosa às empresas de securitização de ativos empresariais, o que é vedado de forma expressa pelo §1o do dispositivo. Também por essa razão há ilegitimidade no raciocínio aplicado pelo ato normativo da COSIT.[19]
As considerações aqui tecidas encontram suporte na jurisprudência do STJ. Em julgado sobre situação semelhante a presente, a Corte afastou vedação imposta pela Receita Federal à opção do regime tributário do SIMPLES, para as prestadora de serviços de aplicação de sinteco e limpeza de carpetes, porquanto o enunciado da norma proibitiva não descrevia essa atividade em sua sujeição passiva:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SIMPLES. OPÇÃO. POSSIBILIDADE. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. APLICAÇÃO DE SINTECO À PISOS. LIMPEZA DE CARPETES. VEDAÇÃO DO ART. 9.º, V, §4.º, DA LEI N.º 9.317/96.INAPLICABILIDADE, IN CASU. ANALOGIA IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os serviços de aplicação de sinteco e limpeza de carpetes não se encontram abrangidos pela vedação de opção pelo regime tributário do SIMPLES encartada no art. 9.º, inciso V, § 4.º, da Lei n.º 9.317/96. [...] 5. Deveras, é princípio basilar do Direito Tributário Brasileiro que a imposição de ônus tributário ao contribuinte, que só pode decorrer de lei (CF/88, art. 150, inciso I), não pode resultar do emprego da analogia (CTN, art. 108, §1.º), e equiparar os meros serviços de aformoseamento prestados pela empresa recorrida aos de construção, demolição, reforma, ampliação de edificação ou outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo implica analogia in malam partem, vez que resultariam em impor à esta óbices que a legislação vigente não lhe impõe. Recurso especial desprovido.”[20]
Destaco, também, entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF, proferido por meio do Acórdão nº CSRF/01-03.633, de 06.11.2001, que afastou o emprego da analogia para estender o alcance da lei mais onerosa a hipóteses que não estejam legal e expressamente previstas no ordenamento, pelas mesmas razões aqui tratadas:
“CSLL – COINCIDÊNCIA CONCEITUAL ENTRE OS TERMOS “AGENTE AUTÔNOMO DE SEGUROS PRIVADOS” E “CORRETOR DE SEGUROS “– INEXISTÊNCIA - ART. 22, § 1O, DA LEI N° 8.218/91 – ALÍQUOTA MAJORADA – NÃO APLICAÇÃO ÀS CORRETORAS DE SEGURO – Em prestígio à estrita legalidade, certeza e segurança jurídica, as corretoras de seguros não podem ser equiparadas aos agentes autônomos de seguro, tendo em vista tratar-se de pessoas jurídicas submetidas a diferentes regimes e institutos jurídicos, revestindo-se cada uma das atividades de natureza e características específicas, sendo vedado o emprego de analogia para estender o alcance da lei, no tocante à fixação do pólo passivo da relação jurídico-tributária, a hipótese que não estejam legal e expressamente previstas. A interpretação do teor contido no art. 1o, do Decreto n° 56.903/65, determina a não coincidência entre o conceito atribuído ao termo “agente autônomo” e ao termo “corretor de seguros”.[21]
Ao promover generalização da aplicação do artigo 14, VII, a toda e qualquer empresa de securitização, referido parecer normativo excede os limites de sua competência regulamentar: a norma infralegal não poderia tratar como idênticas situações que a própria legislação concede tratamento distinto.
4.3 A Solução de Consulta COSIT 169/2018 promoveu a revogação do PN COSIT 5/2014
Como visto, na Solução de Consulta COSIT 169, de 26 de setembro de 2018 -, a SRF firmou posição diversa da expressa no citado PN Cosit 5/2014. Na ocasião, afirmou que securitizadoras de créditos tributários, por não se enquadrem às hipóteses dos incisos do art. 14 da Lei 9.718/98, remanescem autorizadas a apurar o lucro pela sistemática do lucro presumido, reconhecendo, assim:
(i) a distinção entre atividades de factoring e as de securitização; e
(ii) a não extensão da disposição do inciso VII do art. 14 da Lei 9.718/98 às empresas que não sejam de securitização de créditos imobiliário, financeiro ou agrícola.[22]
Portanto, nos termos do novo entendimento da Receita Federal empresa securitizadora “pode, em princípio, optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido, desde que não se enquadre nas hipóteses de obrigatoriedade de apuração do lucro real.” De forma objetiva, e ainda que implicitamente, a SC 169/18 afirmou que securitização e faturização não são sinônimos e, ainda, que a obrigatoriedade de apuração pelo lucro real não se estende a outras securitizadoras que não aquelas expressamente citadas pelo inciso VII do art. 14 da Lei 9.718/98. Exatamente como sustentado no tópico anterior a respeito da ilegitimidade do PN 5/14.
E por se tratar de ato normativo posterior editado pelo mesmo órgão, conforme a mesma competência regulamentar, mas que manifesta posição distinta, esse ato normativo – SC 169/18 – promoveu a revogação do Parecer Normativo 5/14. Tem-se, pois, novo critério normativo de interpretação da norma expressa no art. 14, VII da Lei 9.718/98, agora compatível com as disposições legais da Lei 9.718/98 e com o princípio da legalidade.
5. Conclusão
A securitização de ativos empresariais consiste em negócios jurídicos atípicos, integrantes de processo por meio do qual adquirem ativos recebíveis de empresas comerciais, industriais ou de serviços e os cedem, onerosamente, a pessoa jurídica distinta ou os isolam em carteira segregada, que lastreia e garante a emissão de debêntures disponibilizadas a investidores. Essas atividades não se amoldam às definições normativas de obrigatoriedade de tributação pelo lucro real, previstas no art. 14 da Lei 9.718/98, uma vez que: não constituem atividades de bancos comerciais, de desenvolvimento e outros; são distintas das atividades de factoring e não se confundem com as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio.
Portanto, estão as securitizadoras de créditos empresariais autorizadas a optar pelo lucro presumido, desde que não lhes sejam aplicáveis as vedações gerais da legislação do IRPJ, isto é, desde que (i) não percebam lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior; (ii) não usufruam de benefícios fiscais relativos à redução do IRPJ e (iii) não tenham auferido receita no ano anterior superior a 78 milhões de reais.
6. Referências:
Acesse o Link do Artigo: https://www.institutoiat.org/post/opção-pelo-lucro-presumido-por-empresas-de-securitização-de-ativos-empresariais
Fonte: https://www.institutoiat.org/
Fonte: ANSAE/FIDC (ANSAE/FIDC. - Opção pelo Lucro Presumido por Empresas de Securitização de Ativos Empresariais)
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