Por: Dr. Michel Scaff Junior.
No âmbito das operações praticadas pelas securitizadoras de ativos mercantis, não obstante existam diversos argumentos sólidos a corroborar a validade da cláusula de corresponsabilização do cedente pelo adimplemento dos títulos cedidos, um ponto que, nesse sentido, merece destaque, por vir ganhando simpatia do Poder Judiciário, é a caracterização do enriquecimento sem causa dos cedentes inadimplentes.
Enriquecimento ilícito, sem causa, enriquecimento indevido ou locupletamento: tratam-se de termos designativos do mesmo fenômeno jurídico, vedado pelo ordenamento, que se caracteriza pela ocorrência de aumento patrimonial a despeito da inexistência da correspondente causa jurídica; mas também se caracteriza, como uma via de mão dupla, nas situações em que ocorre a perda patrimonial sem causa legítima. ¹
Os requisitos para a configuração são três: a) a diminuição do patrimônio do lesado; b) aumento patrimonial do beneficiado sem causa jurídica que o justifique; e c) a relação mútua de causa entre o empobrecimento e o enriquecimento dos envolvidos.
Nas operações inadimplidas, restam preenchidos os três pressupostos, vez que os cedentes recebem pagamento pelos recebíveis securitizados às custas da cessionária, e a despeito da ausência de pagamento pelos sacados.
A vedação ao enriquecimento sem causa é princípio geral do Direito, gerador de uma série de normas jurídicas. A principal delas segue prevista no artigo 884 do Código Civil, a qual estipula que “aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”.
Nas operações de cessão, a responsabilidade pela existência do crédito não se limita a? existência do crédito contra o devedor. Abrange a titularidade do crédito na pessoa do cedente, a qualidade de crédito, a corresponsabilização e, ainda, a isenção de vícios do crédito. Portanto, garantir a existência do crédito significa, por conseguinte, assegurar a titularidade, pagamento e a validade ou consistência do direito cedido. Se assim não for, o cedente estará a se enriquecer ilicitamente às custas do cessionário.
De mais a mais, deve ser levado em conta o princípio da boa-fé objetiva, que, nas palavras da eminente Ministra Nancy Andrighi, diz respeito à
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¹ Fuza, Cesar. O princípio do enriquecimento sem causa e seu regramento dogmático.
"exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse modelo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal" ²
Ao restarem obrigados, mediante instrumento particular de cessão do crédito com cláusula de recompra, não podem os cedentes furtarem-se da sua responsabilidade, sob pena de caracterização do instituto do enriquecimento ilícito e afronta aos princípios da boa-fé e conservação do contrato.
É válido ressaltar que as partes dispõem livremente sobre a responsabilidade de pagamento pela dívida em questão, ao passo em que a obrigação da recompra geralmente está prevista em contrato. Todavia, o que vem ocorrendo é que, maliciosamente, os cedentes valem-se da cessionária (tais como as securitizadoras) para aumentarem seu patrimônio, mas quando são cobrados pelos valores que lhes foram adiantados, utilizam-se de diversos argumentos para não honrar com a quitação do débito.
Essa situação – em que o cedente negocia junto à cessionária, recebe os valores, a nada se opondo, até que venha a ser chamado a recomprar os títulos inadimplidos – representa situação claramente vedada pelo princípio geral de direito que, prestigiando a boa-fé, veda às partes adotarem comportamento contraditório nas relações contratuais (“venire contra factum proprium”).
Nesse sentido, no julgamento do Recurso Especial nº 1.046.418, colhe-se brilhante lição sobre o tema acerca deste comportamento contraditório:
Criou, assim, o mutuário uma situação inicial de confiança no adimplemento, mas depois buscou esquivar-se deste, por meio de comportamentos contraditórios, consubstanciados no ajuizamento de ações objetivando não só afastar o valor ilegal do débito, o que seria legítimo, como também aquele montante que era devido e legal.
Em nosso ordenamento jurídico, entretanto, há vedação do comportamento contraditório, consubstanciado na máxima venire contra factum proprium. Com efeito, há proibição de que "alguém pratique uma conduta em contradição com sua conduta anterior, lesando a legítima confiança de quem acreditara na preservação daquele comportamento inicial " (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; e MORAES,
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² REsp 783.404/GO, Terceira Turma, DJ de 13/8/2007
Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 20).
Na lição de PONTES DE MIRANDA, “a ninguém é lícito venire contra factum proprium, isto é, exercer direito, pretensão ou ação, ou exceção, em contradição com o que foi a sua atitude anterior, interpretada objetivamente, de acordo com a lei” (in Tratado de Direito Privado, Campinas: Bookseller, 2000, p. 64). (...) (grifo nosso)
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em acórdão prolatado pela Quinta Câmara de Direito Comercial da lavra do Des. Guilherme Nunes Born, afastou a atuação contraditória de um cedente:
Por outro lado, verifica-se que os apelados não se insurgiram acerca das negociações realizadas, tampouco destacaram a ausência de recebimento de valores, limitando-se à alegação da abusividade dos juros, anatocismo e ilegalidade da cláusula de recompra.
Através do cálculo à fl. 40 da execução, verifica-se na operação n. 15984, que o boderô, no valor de R$10.000,00, havendo o desconto do valor do deságio (R$435,00), totalizando R$9.565,00, valor que foi transferido ao cessionário, verificando o pagamento do deságio por parte do cedente, o que corresponde em torno de 4,35%. (...)
Desta forma, estando devidamente comprovada a relação negocial dada por entre as partes, tenho que o contrato e a presente execução deve ser mantida, dada a autonomia da vontade das partes, bem como, em razão do princípio que veda o enriquecimento sem causa, diante da ausência de notícias aos autos de que os apelados não tenham recebido tais valores. ³ (grifo nosso)
Por esses e outros julgado, pode-se notar que a jurisprudência ruma no caminho de prestigiar a regra de vedação ao enriquecimento sem causa, como direta decorrência da autonomia da vontade das partes, cada vez mais coibindo as causas em que os cedentes, revelando comportamento contraditório, socorrerem-se com infundadas escusas para não restituírem os valores já recebidos.
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³TJSC, Apelação n. 0028443-52.2010.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Guilherme Nunes Born, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 21-07-2016
É recomendável aos Fundos e Securitizadoras, em função disso, que, ao exercerem a defesa judicial de seus interesses, trabalharem fortemente com o aspecto da vedação legal ao enriquecimento ilícito e comportamento contraditório dos cedentes em seus posicionamentos judiciais, sem prejuízo dos demais fundamentos e temas por nós já abordados como relevantes à discussão.
Michel Scaff Junior
OAB/SC 27.944
Sócio da Menezes Niebuhr Advogados Associados
Advogado em Contencioso Cível para a recuperação de crédito.
Fonte: ANSAE/FIDC (https://www.ansae.com.br/n.php?ID=127&T=a-veda-o-ao-enriquecimento-indevido-e-ao-comportamento-contradit-rio)
Quem é a ANSAE/FIDC?
A ANSAE/FIDC é uma entidade de âmbito nacional que busca aprimorar o conhecimento e atender as necessidades de todas as Securitizadoras de Ativos Empresariais no Brasil. Saiba mais através do site https://www.ansae.com.br/
No âmbito das operações praticadas pelas securitizadoras de ativos mercantis, não obstante existam diversos argumentos sólidos a corroborar a validade da cláusula de corresponsabilização do cedente pelo adimplemento dos títulos cedidos, um ponto que, nesse sentido, merece destaque, por vir ganhando simpatia do Poder Judiciário, é a caracterização do enriquecimento sem causa dos cedentes inadimplentes.
Enriquecimento ilícito, sem causa, enriquecimento indevido ou locupletamento: tratam-se de termos designativos do mesmo fenômeno jurídico, vedado pelo ordenamento, que se caracteriza pela ocorrência de aumento patrimonial a despeito da inexistência da correspondente causa jurídica; mas também se caracteriza, como uma via de mão dupla, nas situações em que ocorre a perda patrimonial sem causa legítima. ¹
Os requisitos para a configuração são três: a) a diminuição do patrimônio do lesado; b) aumento patrimonial do beneficiado sem causa jurídica que o justifique; e c) a relação mútua de causa entre o empobrecimento e o enriquecimento dos envolvidos.
Nas operações inadimplidas, restam preenchidos os três pressupostos, vez que os cedentes recebem pagamento pelos recebíveis securitizados às custas da cessionária, e a despeito da ausência de pagamento pelos sacados.
A vedação ao enriquecimento sem causa é princípio geral do Direito, gerador de uma série de normas jurídicas. A principal delas segue prevista no artigo 884 do Código Civil, a qual estipula que “aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”.
Nas operações de cessão, a responsabilidade pela existência do crédito não se limita a? existência do crédito contra o devedor. Abrange a titularidade do crédito na pessoa do cedente, a qualidade de crédito, a corresponsabilização e, ainda, a isenção de vícios do crédito. Portanto, garantir a existência do crédito significa, por conseguinte, assegurar a titularidade, pagamento e a validade ou consistência do direito cedido. Se assim não for, o cedente estará a se enriquecer ilicitamente às custas do cessionário.
De mais a mais, deve ser levado em conta o princípio da boa-fé objetiva, que, nas palavras da eminente Ministra Nancy Andrighi, diz respeito à
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¹ Fuza, Cesar. O princípio do enriquecimento sem causa e seu regramento dogmático.
"exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse modelo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal" ²
Ao restarem obrigados, mediante instrumento particular de cessão do crédito com cláusula de recompra, não podem os cedentes furtarem-se da sua responsabilidade, sob pena de caracterização do instituto do enriquecimento ilícito e afronta aos princípios da boa-fé e conservação do contrato.
É válido ressaltar que as partes dispõem livremente sobre a responsabilidade de pagamento pela dívida em questão, ao passo em que a obrigação da recompra geralmente está prevista em contrato. Todavia, o que vem ocorrendo é que, maliciosamente, os cedentes valem-se da cessionária (tais como as securitizadoras) para aumentarem seu patrimônio, mas quando são cobrados pelos valores que lhes foram adiantados, utilizam-se de diversos argumentos para não honrar com a quitação do débito.
Essa situação – em que o cedente negocia junto à cessionária, recebe os valores, a nada se opondo, até que venha a ser chamado a recomprar os títulos inadimplidos – representa situação claramente vedada pelo princípio geral de direito que, prestigiando a boa-fé, veda às partes adotarem comportamento contraditório nas relações contratuais (“venire contra factum proprium”).
Nesse sentido, no julgamento do Recurso Especial nº 1.046.418, colhe-se brilhante lição sobre o tema acerca deste comportamento contraditório:
Criou, assim, o mutuário uma situação inicial de confiança no adimplemento, mas depois buscou esquivar-se deste, por meio de comportamentos contraditórios, consubstanciados no ajuizamento de ações objetivando não só afastar o valor ilegal do débito, o que seria legítimo, como também aquele montante que era devido e legal.
Em nosso ordenamento jurídico, entretanto, há vedação do comportamento contraditório, consubstanciado na máxima venire contra factum proprium. Com efeito, há proibição de que "alguém pratique uma conduta em contradição com sua conduta anterior, lesando a legítima confiança de quem acreditara na preservação daquele comportamento inicial " (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; e MORAES,
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² REsp 783.404/GO, Terceira Turma, DJ de 13/8/2007
Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 20).
Na lição de PONTES DE MIRANDA, “a ninguém é lícito venire contra factum proprium, isto é, exercer direito, pretensão ou ação, ou exceção, em contradição com o que foi a sua atitude anterior, interpretada objetivamente, de acordo com a lei” (in Tratado de Direito Privado, Campinas: Bookseller, 2000, p. 64). (...) (grifo nosso)
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em acórdão prolatado pela Quinta Câmara de Direito Comercial da lavra do Des. Guilherme Nunes Born, afastou a atuação contraditória de um cedente:
Por outro lado, verifica-se que os apelados não se insurgiram acerca das negociações realizadas, tampouco destacaram a ausência de recebimento de valores, limitando-se à alegação da abusividade dos juros, anatocismo e ilegalidade da cláusula de recompra.
Através do cálculo à fl. 40 da execução, verifica-se na operação n. 15984, que o boderô, no valor de R$10.000,00, havendo o desconto do valor do deságio (R$435,00), totalizando R$9.565,00, valor que foi transferido ao cessionário, verificando o pagamento do deságio por parte do cedente, o que corresponde em torno de 4,35%. (...)
Desta forma, estando devidamente comprovada a relação negocial dada por entre as partes, tenho que o contrato e a presente execução deve ser mantida, dada a autonomia da vontade das partes, bem como, em razão do princípio que veda o enriquecimento sem causa, diante da ausência de notícias aos autos de que os apelados não tenham recebido tais valores. ³ (grifo nosso)
Por esses e outros julgado, pode-se notar que a jurisprudência ruma no caminho de prestigiar a regra de vedação ao enriquecimento sem causa, como direta decorrência da autonomia da vontade das partes, cada vez mais coibindo as causas em que os cedentes, revelando comportamento contraditório, socorrerem-se com infundadas escusas para não restituírem os valores já recebidos.
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³TJSC, Apelação n. 0028443-52.2010.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Guilherme Nunes Born, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 21-07-2016
É recomendável aos Fundos e Securitizadoras, em função disso, que, ao exercerem a defesa judicial de seus interesses, trabalharem fortemente com o aspecto da vedação legal ao enriquecimento ilícito e comportamento contraditório dos cedentes em seus posicionamentos judiciais, sem prejuízo dos demais fundamentos e temas por nós já abordados como relevantes à discussão.
Michel Scaff Junior
OAB/SC 27.944
Sócio da Menezes Niebuhr Advogados Associados
Advogado em Contencioso Cível para a recuperação de crédito.
Fonte: ANSAE/FIDC (https://www.ansae.com.br/n.php?ID=127&T=a-veda-o-ao-enriquecimento-indevido-e-ao-comportamento-contradit-rio)
Quem é a ANSAE/FIDC?
A ANSAE/FIDC é uma entidade de âmbito nacional que busca aprimorar o conhecimento e atender as necessidades de todas as Securitizadoras de Ativos Empresariais no Brasil. Saiba mais através do site https://www.ansae.com.br/
