EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL- APELAÇÃO- AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS- LEGITMIDADE PASSIVA DA CREDORA ORIGINÁRIA- PRESENÇA- PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO- NÃO VERIFICAÇÃO- NEGÓCIO JURÍDICO DE COMPRA E VENDA- PAGAMENTO APÓS O VENCIMENTO DO TÍTULO E O TÉRMINO DO PRAZO DE PROTESTO- PROTESTO EFETIVADO E MANTIDO- EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO DO CREDOR- RESPONSABILIDADE CIVIL DE INDENIZAR- NÃO CONFIGURAÇÃO- CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA- PEDIDO INICIAL IMPROCEDENTE- REFORMA DA SENTENÇA- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO- LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ- NÃO VERIFICAÇÃO.-A credora originária é parte legítima para figurar no polo passivo da ação de reparação de danos decorrentes de suposto protesto indevido.-Em ação de reparação de danos não se verifica a prescrição com base no art. 206, § 3º, V, do Código Civil, se na lide se discute protesto indevido e manutenção imprópria do protesto que foi cancelado somente após sua propositura.-A responsabilidade civil subjetiva se configura com a verificação do dano, da conduta antijurídica e do nexo causal entre ambos.-Age com culpa exclusiva, a afastar a responsabilidade do credor de indenizar, aquele que paga o título após o prazo de vencimento e após o prazo indicado no boleto e não suficiente para impedir a efetivação do protesto.-O protesto legítimo não gera responsabilidade do credor ao pagamento de indenização por eventuais danos morais sofridos pelo devedor.-Não configurada a litigância de má-fé, não há se falar no recebimento da multa e da indenização previstas no art. 18 do CPC.-Recurso conhecido e provido.

Número do processo: 1.0024.07.525555-4/002(1)  Númeração Única: 5255554-92.2007.8.13.0024  

Relator:  Des.(a) MÁRCIA DE PAOLI BALBINO 
Relator do Acórdão:  Des.(a) MÁRCIA DE PAOLI BALBINO
Data do Julgamento:  07/07/2011
Data da Publicação:  17/08/2011 
Inteiro Teor:    

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.07.525555-4/002 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): CIA INDUSTRIAL SCHLOSSER S/A - APELADO(A)(S): FENATI & FENATI IND COM LTDA - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. MÁRCIA DE PAOLI BALBINO

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 17ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador EDUARDO MARINÉ DA CUNHA , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E A PREJUDICIAL, DAR PROVIMENTO AO RECURSO E INDEFERIR O PEDIDO DE CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

Belo Horizonte, 07 de julho de 2011.

DESª. MÁRCIA DE PAOLI BALBINO - Relatora

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

Assistiu ao julgamento, pela apelada, Marco Antônio Fenati.

A SRª. DESª. MÁRCIA DE PAOLI BALBINO:

VOTO

Fenati & Fenati Indústria e Comércio Ltda ajuizou ação de reparação de danos morais e materiais c/c cominatória contra Cia Industrial Schlosser S/A. Alegou que comprou tecidos da ré em março de 2004, fato que deu origem à duplicata 143.618, no valor de R$1.208,88. Sustentou que a ré entregou tecidos em quantidade superior à pedida, ensejando devolução mediante nota fiscal nº 000585, de 05.04.2004, gerando crédito a compensar de R$259,40. Afirmou que pagou a duplicata nº 143.618, depositando na conta da ré a diferença de R$950,00 em 20.04.2004 e que informou tal fato à ré via fax. Sustentou que, em outubro de 2006 não pôde renovar o contrato de desconto de cheques junto à CEF em razão de protesto indevido feito pela ré, relativo à duplicata nº 143.618, em 22.04.2004. Asseverou que tomou conhecimento da cessão do título à DGS Factoring, embora nunca fora comunicada do protesto. Aduziu que a ré não cumpriu sua obrigação de mandar retirar de cartório a cambial, após o recebimento do crédito. Afirmou ter sofrido danos de ordem moral e material com o protesto indevido, cuja responsabilidade civil de indenizar é da ré. Pediu a antecipação de tutela para que a ré emita carta de anuência para baixa do protesto, sob pena de multa diária. Requereu a condenação da ré a pagar indenização por danos materiais de valor equivalente a, no mínimo, 100 salários mínimos, e indenização por danos morais em valor a ser arbitrado judicialmente. Juntou documentos.

O MM. Juiz indeferiu a antecipação de tutela pedida na inicial (f. 32).

A ré contestou (f. 35/39), levantando a prejudicial de prescrição com base no art. 206, § 3º, do Código Civil, ao argumento de que o protesto somente pode ser lavrado após a intimação do devedor e, como o protesto se efetivou, pressupõe-se que a autora tomou ciência do apontamento antes de 22.04.2004, o que implica verificação da prescrição, tendo em vista que a propositura da ação ocorreu em 24.05.2007. Pediu a expedição de ofício ao Cartório de Registro de Protesto para comprovação da intimação da autora. No mérito, requereu a improcedência do pedido inicial, alegando que comunicou o pagamento ao banco portador do título em 22.04.2004, em razão do feriado de 21.04.2004, e que autorizou a baixa do protesto e reembolsou o valor à factoring. Afirmou que cabia à autora comunicar o pagamento ao Tabelionato para evitar o protesto, já que pagou após o vencimento, através de depósito em conta. Sustentou que a autora nunca pediu carta de anuência para cancelamento do protesto. Alegou ausência de conduta antijurídica a ensejar a configuração de sua responsabilidade civil de indenizar. Por fim, aduziu que não há prova dos danos alegados na inicial e impugnou o valor pretendido a título de indenização por danos materiais, reputando-o abusivo. Juntou documentos.

A autora apresentou réplica (f. 61/66), impugnando os termos de defesa da ré.

Intimadas as partes para especificação de provas (f. 67), somente a autora se manifestou, pedindo o julgamento antecipado da lide (f. 69).

Na sentença (f. 71/75), o MM. Juiz julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando a ré a baixar o protesto e a pagar indenização por danos morais de R$3.000,00 em favor da autora.

A ré apelou (f. 78/84) e no julgamento de seu recurso foi arguida, de ofício, e acolhida, a preliminar de vício citra petita, tendo sido cassada a sentença diante da ausência de análise da prejudicial de prescrição (f. 103/111).

À f. 116/118, a ré ratificou a prejudicial de prescrição e arguiu a preliminar de ilegitimidade passiva, porque o título foi levado a protesto por DGS Factoring Fomento.

Em audiência (f. 125), não houve acordo e ambas as partes pediram o julgamento antecipado da lide.

Na sentença (f. 127/131), o MM. Juiz rejeitou, a preliminar de ilegitimidade passiva e a prejudicial de prescrição argüidas pela ré e, após concluir que cabia à ré evitar o protesto após o recebimento do valor informado na duplicata e que não há prova do dano material sofrido pela autora, julgou parcialmente procedente o pedido inicial.

Constou do dispositivo da sentença (f. 131):

"Isto posto, julgo parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a ré - Companhia Industrial Schlosser S/A - a pagar à autora indenização por danos morais no valor de R$5.000,00, devidamente corrigidos pela tabela da CGJ/MG e acrescido de juros de 1% ao mês, ambos a partir da sentença e até o efetivo pagamento.

Custas na proporção de 30% pela autora e 70% pela ré em virtude das sucumbências recíprocas. Condeno a ré, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes no importe de 10% do valor da condenação devidamente atualizada, já operada a compensação (art. 21 do CPC).

Por fim, cientifico o vencido para no prazo de 15 dias, contados do trânsito em julgado da sentença, efetuar o pagamento do montante da condenação sob pena de multa, a requerimento do credor, no percentual de 10% e, observado o disposto no art. 614, II do CPC, ser expedido o competente mandado de penhora e avaliação, que poderão recair, inclusive, sobre bens já indicados pelo exeqüente (art. 475-J caput e § 3º do CPC).

Se efetivado o pagamento parcial do débito, no prazo acima, a multa de 10% incidirá apenas sobre o restante (§ 4º do art. 4754-J do mesmo diploma legal)."

A ré apelou (f. 133/142), reiterando a preliminar de ilegitimidade passiva e a prejudicial de prescrição arguidas às f. 116/118. No mérito, pediu a reforma da sentença e a condenação da autora por litigância de má-fé, alegando que o protesto ocorreu por culpa da autora, porque pagou a dívida via depósito à cedente, sem autorização para tanto, deixando de utilizar o boleto bancário expedido pelo HSBC em favor da cessionária DGS Factoring Fomento e de pagar diretamente no Cartório de Protesto, fazendo-o, inclusive, após a data de vencimento do título. Alegou que não praticou conduta antijurídica, já que comunicou a DGS da quitação do título para baixa do protesto, repassando-a o valor depositado pela autora. Sustentou que não poderia baixar o protesto feito pelo banco portador a ordem da DGS. Afirmou que a dívida não fora paga integralmente, já que a autora não pagou os juros e correções relativas ao período posterior à data de vencimento do título, nem as despesas do protesto. Por fim, sustentou ausência de prova de danos morais. Alternativamente, requereu a redução da indenização e da multa e a compensação integral da condenação sucumbencial recíproca.

A autora contrarrazoou (f. 145/154), pugnando pelo não provimento do recurso da ré.

É o relatório.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE:

Conheço do recurso da ré, porque próprio, tempestivo e por ter contado com preparo regular (f. 143 e 156).

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA:

A ré, ora apelante, arguiu preliminar de ilegitimidade passiva, ao argumento de que o título foi levado a protesto por DGS Factoring Fomento.

Sem razão a apelante.

A legitimidade para a causa consiste na qualidade da parte de demandar e ser demandada, ou seja, de estar em juízo. Sobre o tema ensina Cândido Rangel Dinamarco, em Instituições de direito processual civil, 4. ed., São Paulo: Malheiros Editores, vol. II, p. 306 :

"Legitimidade ad causam é qualidade para estar em juízo, como demandante ou demandado, em relação a determinado conflito trazido ao exame do juiz. Ela depende sempre de uma necessária relação entre o sujeito e a causa e traduz-se na relevância que o resultado desta virá a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorecê-la ou para restringi-la. Sempre que a procedência de uma demanda seja apta a melhorar o patrimônio ou a vida do autor, ele será parte legítima; sempre que ela for apta a atuar sobre a vida ou patrimônio do réu, também esse será parte legítima. Daí conceituar-se essa condição da ação como relação de legítima adequação entre o sujeito e a causa."

Para que se compreenda a legitimidade das partes, é preciso estabelecer-se um vínculo entre o autor da ação, a pretensão trazida a juízo e o réu. Ainda que não se configure a relação jurídica descrita pelo autor, haverá de existir pelo menos uma situação jurídica que permita ao juiz vislumbrar essa relação entre a parte demandante, o objeto e a parte demandada.

Regra geral, no sistema do CPC, é parte legítima para exercer o direito de ação (autor) aquele que afirma ser titular de determinado direito que necessita da tutela jurisdicional, ao passo que será parte legítima para figurar no polo passivo (réu), aquele a quem caiba o cumprimento de obrigação decorrente dessa pretensão, ao menos em tese.

Entendo que a legitimidade ad causam, conforme teoria da asserção, diz respeito à verificação da pertinência abstrata com o direito material controvertido.

No caso, tenho que há pertinência subjetiva da ação em relação a ré.

Isso porque a autora, ora apelada, celebrou contrato de compra e venda com a ré, ora apelante.

O só fato de a apelante ter cedido o título à DGS Factoring Fomento, que o levou a protesto, não afasta sua legitimidade, já que foi ela, apelante, quem recebeu o pagamento do crédito, conforme recibo de depósito de f. 21.

Se a presente ação está embasada em protesto indevido em função do pagamento da dívida, a qual foi recebida pela apelante, tenho que há pertinência subjetiva da ação com relação a ela.

Importante lembrar a lição de Cândido Rangel Dinamarco, em Nova era do processo civil, São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 168:

"falsas ilegitimidades ad causam:

(...)As falsas ilegitimidades "ad causam", como no caso do réu que figura nos registros oficiais como dono do veículo envolvido em um acidente, mas já o havia vendido antes e faz a prova desse fato. Sendo pacífica a jurisprudência no sentido de que ele é um ex-dono, os tribunais costumam declarar, em hipóteses assim, que o autor carece de ação em face do réu, por falta de legitimidade ad causam passiva. Não é isso! Pela lei civil, o dono tem a obrigação de indenizar pelos fatos da coisa, mas, obviamente, o ex-dono não tem análoga obrigação - pela simples razão de que o ex-dono é, no momento em que o dano foi causado, um não-dono. Também aqui, a falta de prova da venda, ou a prova de que o réu não vendera o veículo seria fator para a procedência da demanda do autor, passando-se diretamente de uma "carência" para a procedência, sem deixar espaço para a improcedência."

Logo, rejeito a preliminar.

PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO:

A apelante levantou a prejudicial de prescrição trienal, com base no art. 206, § 3º, V, do Código Civil, ao argumento de que o protesto somente pode ser lavrado após a intimação do devedor, e como o protesto se efetivou, pressupõe-se que a apelada tomou ciência do apontamento antes de 22.04.2004, o que implica verificação da prescrição, tendo em vista que a propositura da ação ocorreu em 24.05.2007.

Sem razão a apelante.

Trata-se de ação de reparação de danos decorrentes de protesto indevido e de manutenção imprópria do protesto.

Quanto à prescrição atinente ao protesto indevido, não há prova de que a autora tomou ciência do apontamento antes da efetivação do protesto, sendo que a apelante não reiterou seu pedido de expedição de ofício ao Tabelionato de Protesto para comprovação de tal intimação prévia.

Somente com a prova da intimação prévia do apontamento, ou seja, anterior ao protesto de 22.04.2004, é que poder-se-ia considerar prescrita a ação ajuizada em 24.05.2007 (f. 31).

Quanto à prescrição atinente à manutenção imprópria do protesto, tenho que ela não se configurou, porque o protesto somente foi cancelado após a propositura da lide, conforme documento de f. 86.

Logo, não se verifica na presente hipótese o prazo prescricional trienal previsto no art. 206, § 3º, V, do Código Civil.

Afasto, pois, a prejudicial de prescrição.

MÉRITO:

A ré recorreu da sentença na qual foi condenada a pagar indenização por danos morais de R$5.000,00 em favor da autora, por protesto indevido, por protesto indevido.

As teses apresentadas pela apelante são: a) ausência dos requisitos exigidos para a responsabilidade civil; b) culpa exclusiva da vítima pelo pagamento após o prazo de vencimento, direto em sua conta corrente, sem autorização e sem utilização do boleto bancário expedido pelo HSBC em favor da DCG Factoring e por não ter quitado a dívida diretamente no Cartório de Protesto; c) protesto efetuado pela DGS, a qual foi comunicada da quitação e da necessidade de baixa do protesto; d) ausência de quitação integral do título, porque a autora não pagou os encargos de mora nem as despesas de protesto. Pediu a condenação da autora por litigância de má-fé. Alternativamente, requereu a redução da indenização e da multa e a compensação integral da condenação sucumbencial recíproca.

Examinando tudo o que dos autos consta, tenho que assiste razão à apelante. Vejamos.

Fenati & Fenati Indústria e Comércio Ltda, ora apelada, ajuizou ação de reparação de danos morais e materiais c/c cominatória contra Cia Industrial Schlosser S/A, ora apelante, por protesto supostamente indevido e sua manutenção imprópria após o pagamento.

Na sentença foi reconhecida a responsabilidade civil da ré, que foi condenada a indenizar dano moral.

O art. 186 do Código Civil determina que tem responsabilidade civil de indenizar àquele que sofreu dano moral e material, quem praticou a conduta antijurídica e causou diretamente o prejuízo.

Para a configuração da obrigação de indenizar por ato ilícito, sob a ótica da responsabilidade subjetiva, exige-se a presença de três elementos indispensáveis, no dizer de Caio Mário da Silva Pereira:

"a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário a direito, por comissão ou por omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre um e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário a direito não teria havido o atentado ao bem jurídico." (in "Instituições de Direito Civil", v. I, Introdução ao Direito Civil. Teoria Geral do Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense. 2004. p.661).

Eis a propósito a lição de Caio Mário da Silva Pereira, em Responsabilidade civil, 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 75:

"Na etiologia da responsabilidade civil, como visto, são presentes três elementos ditos essenciais na doutrina subjetivista, porque sem eles não se configura: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta; um dano; e o nexo de causalidade entre uma e outro. Não basta que o agente haja procedido contra direito, isto é, não se define a responsabilidade pelo fato de cometer um 'erro de conduta'; não basta que a vítima sofra um 'dano', que é elemento objetivo do dever de indenizar, pois se não houver prejuízo a conduta antijurídica não gera obrigação ressarcitória. É necessário se estabeleça uma relação de causalidade entre a injuridicidade da ação e o mal causado, ou na feliz expressão de Demogue, 'é preciso esteja certo que, sem este fato, o dano não teria acontecido. Assim, não basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; é preciso que sem esta contravenção, o dano não ocorreria."

Portanto, para a análise do pedido inicial, basta a prova do dano, da conduta antijurídica da ré/apelante e do nexo causal entre os dois primeiros.

Quanto ao dano, é certo que o protesto indevido, em tese, gera por si só prejuízo de ordem moral, o qual é caracterizado pela lesão sofrida por pessoa, física ou jurídica, em certos aspectos da sua personalidade, em razão de investidas injustas de outrem, atingindo-a na esfera íntima da moralidade e honra, causando-lhe constrangimentos.

Assim também ensina a doutrina:

"A reputação pessoal integra-se no direito da personalidade, como atributo da honra do ser humano, merecendo assim, a proteção das normas penais e das leis civis reparatórias.

Sob a égide dessa proteção devida, acentua-se cada vez mais na jurisprudência a condenação daqueles atos que molestam o conceito honrado da pessoa, colocando em dúvida a sua probidade e seu crédito.

Definem-se como tais aqueles atos que, de alguma forma, mostram-se hábeis para macular o prestígio moral da pessoa, sua imagem, sua honradez e dignidade, postos como condição não apenas para atividades comerciais, como também para o exercício de qualquer outra atividade lícita" (CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pág. 358).

Esta é a posição recente do STJ:

1)"Esta Corte já firmou entendimento que "nos casos de protesto indevido de título ou inscrição irregular em cadastros de inadimplentes, o dano moral se configura in re ipsa, isto é, prescinde de prova, ainda que a prejudicada seja pessoa jurídica." (AgRg no Ag 1380477/SP, 3ª Turma/STJ, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 12.04.2011, DJ. 27.04.2011).

2)"A indevida manutenção da inscrição do nome do devedor em cadastros de inadimplentes gera o direito à indenização por danos morais, sendo desnecessária a comprovação dos prejuízos suportados, pois são óbvios os efeitos nocivos da negativação." (AgRg no Ag 845.875/RN, 4ª Turma/STJ, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 04.03.2008, DJ. 10.03.2008).

3)"Destarte, constatada a conduta ilícita do banco-recorrido e configurado o dano moral sofrido pelo autor, em razão da indevida inclusão de seu nome no rol de inadimplentes, deve-se fixar o valor do ressarcimento." (REsp 819.192/PR, 4ª Turma/STJ, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 28.03.2006, DJ. 08.05.2006).

Quanto à suposta conduta antijurídica da apelante, tenho que esta não restou demonstrada nos autos, já que o protesto se deu em exercício regular de direito, excludente de ilicitude que afasta sua culpa, como passo a expor.

É incontroverso nos autos que as partes mantiveram negócio jurídico de compra e venda no qual a ora apelada adquiriu mercadorias da ora apelante, conforme narrado na inicial.

Na inicial, a autora/apelada sustenta que a ré/apelante protestou indevidamente a duplicata nº 143.618, emitida em 30.03.2004 e vencida em 09.04.2004.

Pelo que consta do art. 308 do Código Civil, cabe ao devedor pagar o título na data do vencimento, diretamente ao credor.

"Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito."

Na presente hipótese, o pagamento foi feito após o vencimento e a pessoa diversa da credora. Explico.

A apelante cedeu a duplicata em questão à DGS Factoring Fomento antes do vencimento (f. 23).

O documento de f. 23 demonstra que a autora, ora apelada, teve ciência da cessão, já que a facturizadora, DGS, a oficiou em 31.03.2004 para comunicá-la da cessão, indicando-lhe, inclusive, a conta bancária do HSBC em que deveria ser feito o pagamento após a remessa do boleto bancário.

Embora a autora soubesse que o crédito era devido à DGS, o recibo de f. 21 demonstra que ela pagou o título após o vencimento, em 20.04.2004, por meio de depósito direto na conta corrente do Banco Itaú de titularidade da faturizada, ou seja, da ora apelante.

Pelo que se vê, a duplicata foi paga com atraso de 11 dias (f. 21), enquanto que o título havia sido apontado a protesto em 16.04.2004 e protestado em 22.04.2004 (f. 47).

A apelada alega que o pagamento foi feito mediante depósito no Banco Itaú, seguindo as instruções da apelante, conforme cópia de fax de f. 20, enviado pela autora à ré em 20.04.2004, in verbis:

"Conforme suas instruções procedemos o depósito da soma de R$950,00 na conta corrente [...] do Banco Itaú, quitando, assim, a duplicata contra nossa empresa emitida por V. As. 143618, conforme comprovante anexo.

Solicitamos suas providências no sentido de instruírem ao Banco cobrador a retirada imediata da cobrança de Cartório, uma vez que, além de satisfeita a obrigação, não recebemos o necessário boleto para o pagamento normal do título. Contato nesse sentido poderá ser feito com o Sr. Osmir na DGS Factoring [...]" (grifei)

Embora a notificação do apontamento do título ao Cartório de Protesto não conste dos autos, o teor do fax de f. 20, datado de 20.04.2004, demonstra que a apelada tinha conhecimento da anotação, tanto que pediu providências para retirada do título de Cartório.

No caso, tenho que a apelada pagou mal.

A uma porque o art. 12 da Lei 9.492/1997 prevê que o protesto é registrado 3 dias após a protocolização do título.

No caso, a duplicata foi protocolizada em 16.04.2004 (f. 47) e, como a apelada tinha ciência da cobrança cartorária (fax de f. 20), ela sabia que o título poderia ser protestado a partir de 19.04.2004, conforme regra do mesmo dispositivo legal.

"Art. 12. O protesto será registrado dentro de três dias úteis contados da protocolização do título ou documento de dívida.

§ 1º Na contagem do prazo a que se refere o caput exclui-se o dia da protocolização e inclui-se o do vencimento.

§ 2º Considera-se não útil o dia em que não houver expediente bancário para o público ou aquele em que este não obedecer ao horário normal.

Como a apelada pagou o título somente em 20.04.2004 (f. 21), quatro dias após o apontamento do título, ela já estava ciente da iminência do protesto.

A duas porque a apelada, ciente do apontamento, conforme teor do fax de f. 20, deveria ter feito o pagamento do título diretamente no Cartório de Registro de Protesto, consoante disposição do art. 19 da lei 9.492/1997, justamente para evitar que o protesto fosse efetivado.

"Art. 19. O pagamento do título ou do documento de dívida apresentado para protesto será feito diretamente no Tabelionato competente, no valor igual ao declarado pelo apresentante, acrescido dos emolumentos e demais despesas.

§ 1º Não poderá ser recusado pagamento oferecido dentro do prazo legal, desde que feito no Tabelionato de Protesto competente e no horário de funcionamento dos serviços.

§ 2º No ato do pagamento, o Tabelionato de Protesto dará a respectiva quitação, e o valor devido será colocado à disposição do apresentante no primeiro dia útil subseqüente ao do recebimento.

§ 3º Quando for adotado sistema de recebimento do pagamento por meio de cheque, ainda que de emissão de estabelecimento bancário, a quitação dada pelo Tabelionato fica condicionada à efetiva liquidação.

§ 4º Quando do pagamento no Tabelionato ainda subsistirem parcelas vincendas, será dada quitação da parcela paga em apartado, devolvendo-se o original ao apresentante."

A autora somente pagou o valor original do título, mesmo após o vencimento, não depositando em Cartório, nem pagando, os acréscimos legais da mora nem os emolumentos e despesas cartorárias.

Não o fazendo, a apelada deu causa à efetivação do protesto.

A três porque a apelada, ao menos, deveria ter quitado a dívida diretamente com a DGS, mesmo sem ter recebido o boleto bancário, porque já tinha conhecimento que o crédito era dela, estando ciente, inclusive, do número de sua conta bancária através do documento de f. 23.

O fato é que, pagando o título diretamente à faturizada, a apelada não possibilitou que a credora, ou seja, faturizadora, impedisse a efetivação do protesto, sendo certo que a ora apelante tomou todas as providências possíveis para tanto.

Ao receber o crédito via depósito em 20.04.2004, a apelante somente pôde comunicar à faturizadora em 22.04.2004, em face do feriado do dia 21.04. O documento de f. 48 prova que a apelante informou o pagamento à DGS, em 22.04.2004, contudo em tal data o protesto já havia sido efetivado.

O protesto, portanto, se deu no prazo legal e o pagamento tardio não foi apto a impedi-lo a tempo.

O protesto da duplicata feito pela faturizadora DGS se deu por inadimplemento comprovado da apelada, já que ela não teve ciência do pagamento antes da efetivação do protesto, e em exercício regular de direito, como prevê a Lei 9.492/97, que dispõe:

"Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida."

"Art. 20. Esgotado o prazo previsto no art. 12, sem que tenham ocorrido as hipóteses dos Capítulos VII (Da desistência e sustação do protesto) e VIII (do pagamento), o Tabelião lavrará e registrará o protesto, sendo o respectivo instrumento entregue ao apresentante.

O direito do credor ao protesto é tratado da seguinte maneira pela doutrina:

1)'Como estabelecido pela Lei 9.492/97, o protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida. Tirado perante o Tabelionato de Protestos, é ato que torna a inadimplência pública, isto é, de amplo conhecimento do mercado.

O protesto, entretanto, não é requisito para acionar o devedor principal e seus avalistas; sua obrigação para o pagamento apura-se diretamente da cártula, condicionada apenas ao vencimento da data aprazada, sem que tenha havido o pagamento correspondente. É lícito ao credor, porém, protestar o título em tais circunstâncias, mas é uma medida facultativa, razão pela qual se fala em protesto facultativo.

Somente para se acionarem outros coobrigados, cuja responsabilidade pelo pagamento não é direta, mas decorrente da inadimplência do devedor principal e de seus avalistas, faz-se necessário o protesto. Serve, ainda, a outras finalidades, sendo certo, por exemplo, que a Lei de Falências (Decreto-lei nº 7.661/45) (aqui anoto, recentemente alterada pela Lei 11.101 de 9 de fevereiro de 2005) que estabelece, em seu art. 10, que, para instruir o pedido de falências, os títulos não sujeitos a protesto obrigatório devem ser protestados. Como em tais circunstâncias o exercício do Direito está diretamente vinculado ao protesto do título, fala-se em protesto necessário.' (Gladston Mamede, Títulos de Crédito, São Paulo:Atlas, 2003, p. 163).

2)"Protesto, no conceito legal, é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

O protesto é, antes de tudo, prova. Dentro das finalidades legais contidas na legislação que rege os títulos de crédito, ele é prova insubstituível da apresentação do título ao devedor. O resto é conseqüência." (COSTA, Wille Duarte, in "Títulos de Crédito", Del Rey:Belo Horizonte, 2003, p. 223).

Nesse sentido:

1)"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INSCRIÇÃO NO SERASA E SPC. PREVISÃO LEGAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PEDIDO CAUTELAR. PERMISSÃO DO REGISTRO PELO TRIBUNAL ESTADUAL. DESCABIMENTO. LEI N. 8.038/90, ART. 43, § 4º.

I.Legítimo é o procedimento adotado pela instituição financeira em inscrever a devedora inadimplente em cadastro de proteção ao crédito, por autorizado na legislação pertinente.(...)" (Resp 431294/São Paulo, 4ª Turma/STJ, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, d.j. 16.09.2002)

2)'(...)A jurisprudência do Tribunal de Alçada, inclusive desta Câmara, posiciona-se no sentido de que o protesto dos títulos não pagos, bem como a inscrição do nome do devedor, em cadastro de restrição ao crédito, consubstanciam exercício regular de direito, estando prevista esta, inclusive, na Lei nº 8.078/90, apenas podendo ser impedida, quando cabalmente comprovada a existência de prática abusiva, inexistente, no caso dos autos.' (Ag. Inst. 426.073-1/Juiz de Fora, 5ª CCível/TAMG, Rel. Juiz Mariné da Cunha, d.j. 06/11/2003).

3)'EMENTA: DIREITO CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. PROTESTO.

-Resta caracterizada a mora do devedor que não realiza o pagamento no tempo, lugar e forma convencionados, caso em que o protesto constitui exercício regular do direito do credor.' (Ap. Cív. 355.364-0/Belo Horizonte, 7ª CCível/TAMG, Rel. Juiz Manuel Saramago, d.j. 04/04/2002).

A DGS agiu em exercício regular de direito, ao protestar o título indicado na inicial, diante do não pagamento da dívida nele descrita pela apelada, na data do vencimento, sendo da credora exigida atuação protetiva do crédito existente no mercado.

A apelante sequer efetivou o protesto e em nada contribuiu para sua efetivação, já que tomou todas as providências possíveis para evitá-lo, embora sem sucesso.

O protesto somente ocorreu por culpa exclusiva da apelada, excludente da responsabilidade civil, conforme art. 188, I do CC/2002, que dispõe:

"Art. 188: Não constituem atos ilícitos:

I-os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido."

Quanto à manutenção do protesto, também tenho que não há se falar em conduta antijurídica da apelante.

Isso porque a apelante comunicou a "quitação da duplicata de 20.04.2004" à faturizadora DGS, conforme f. 48, e esta última, por sua vez, emitiu declaração de anuência para baixa do protesto em 04.05.2004 (f. 49).

Nesse caso, portanto, cabia à apelada providenciar a baixa do protesto junto ao Tabelionato, já que era seu nome que havia sido protestado e estava exposto no mercado de crédito, sendo a real interessada não cancelamento, sendo obrigação da credora apenas emitir carta de anuência para possibilitar tal cancelamento, conforme art. 26 da Lei 9.492/97, que dispõe:

"Art. 26. O cancelamento do registro do protesto será solicitado diretamente no Tabelionato de Protesto de Títulos, por qualquer interessado, mediante apresentação do documento protestado, cuja cópia ficará arquivada.

§ 1º Na impossibilidade de apresentação do original do título ou documento de dívida protestado, será exigida a declaração de anuência, com identificação e firma reconhecida, daquele que figurou no registro de protesto como credor, originário ou por endosso translativo.

§ 2º Na hipótese de protesto em que tenha figurado apresentante por endosso-mandato, será suficiente a declaração de anuência passada pelo credor endossante.

§ 3º O cancelamento do registro do protesto, se fundado em outro motivo que não no pagamento do título ou documento de dívida, será efetivado por determinação judicial, pagos os emolumentos devidos ao Tabelião.

§ 4º Quando a extinção da obrigação decorrer de processo judicial, o cancelamento do registro do protesto poderá ser solicitado com a apresentação da certidão expedida pelo Juízo processante, com menção do trânsito em julgado, que substituirá o título ou o documento de dívida protestado.

§ 5º O cancelamento do registro do protesto será feito pelo Tabelião titular, por seus Substitutos ou por Escrevente autorizado.

§ 6º Quando o protesto lavrado for registrado sob forma de microfilme ou gravação eletrônica, o termo do cancelamento será lançado em documento apartado, que será arquivado juntamente com os documentos que instruíram o pedido, e anotado no índice respectivo."

Ora, se a apelante já havia comunicado o pagamento à faturizadora em 22.04.2004 (f. 48), dois dias após o depósito feito pela apelada (f. 21), embora sem encargos da mora, e se a DGS já havia emitido declaração de anuência quanto à baixa do protesto em 04.05.2004, a culpa pela manutenção do protesto até 18.10.2007 (f. 86) não pode ser reputada à apelante, mas à apelada.

Segundo jurisprudência, a ré/apelante não tem obrigação de cancelar o protesto de título já pago, sendo incumbência exclusiva do devedor e, no caso, a apelada poderia ter providenciado o cancelamento após o pagamento do título, e não o fez, mesmo sabedora de que o protesto seria possivelmente feito após 19.04.2004, conforme fax de f. 20.

Nesse sentido:

1)"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CARÁTER INFRINGENTE - RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL - FUNGIBILIDADE RECURSAL - POSSIBILIDADE - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - PROTESTO DE LETRA DE CÂMBIO - BAIXA DO APONTAMENTO - ÔNUS DO DEVEDOR - ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL A QUO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO". (EDcl no REsp 1093506/SP, 3ª Turma/STJ, rel. Min. Massami Uyeda, j. 16/12/2008, DJ 05/02/2009).

2)"AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROTESTO DE CAMBIAL VÁLIDA, VENCIDA E NÃO PAGA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. CANCELAMENTO DO REGISTRO NO CARTÓRIO COMPETENTE APÓS A QUITAÇÃO DA DÍVIDA. INCUMBÊNCIA DO DEVEDOR.

(...)

II - Esta Corte possui entendimento no sentido de que, tendo sido protestado o título pelo credor, no exercício regular de direito (protesto devido), ao devedor, após a quitação da dívida, incumbe promover o cancelamento do registro de seu nome no cartório competente.

III - Agravo improvido."(AgRg no Ag 792.824/SP, 3ª Turma/STJ, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 16/09/2008, DJe 30/09/2008).

3)"CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PROTESTO DE TÍTULO. PAGAMENTO. BAIXA. RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR. LEI N. 9.492/1997, ART. 26, §§ 1º e 2º. REQUISIÇÃO DA CARTA DE ANUÊNCIA. MATÉRIA DE FATO. REEXAME. SÚMULA N. 7-STJ. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. MANUTENÇÃO DO NOME DO DEVEDOR APÓS A QUITAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO AUTOR PELA BAIXA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

I. O protesto do título constitui medida necessária à cobrança judicial da dívida representada pela cártula, de sorte que exercitado regularmente tal direito pelo credor, cabe ao devedor, e não àquele, após o pagamento, providenciar a baixa respectiva. Precedentes do STJ.

II. De outro lado, a responsabilidade pela baixa do nome do devedor no banco de dados após a quitação pertence ao credor, porém somente quando tenha sido dele a iniciativa da inscrição.

III. Caso em que a negativação partiu da própria entidade cadastral, que fez constar do seu banco de dados o público protesto, ainda mantido ante a omissão do devedor em providenciar a baixa depois do pagamento.

IV. Recurso especial não conhecido. Ação improcedente." (REsp. 880.199/SP, 4ª Turma/STJ, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 25.09.2007, DJ 12.11.2007)

4)"RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. PROTESTO REALIZADO NO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. CANCELAMENTO APÓS A QUITAÇÃO DA DÍVIDA. INCUMBÊNCIA DO DEVEDOR. ART. 26, §§ 1º E 2º, DA LEI N. 9.294/97.

Protestado o título pelo credor, em exercício regular de direito, incumbe ao devedor, principal interessado, promover o cancelamento do protesto após a quitação da dívida.

Recurso especial não conhecido." (REsp 842.092, 4ª Turma/STJ, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 27.03.2007, DJ de 28.05.2007)

A ré/apelante, como visto, tinha obrigação de avisar à faturizadora da quitação para que pudesse emitir a carta de anuência e propiciar o cancelamento do protesto junto ao Cartório, atos que restaram demonstrados nos autos.

Assim sendo, o protesto se deu licitamente e a manutenção dele, após o pagamento feito depois da data de vencimento da duplicata, foi gerada por culpa exclusiva da apelada, que não pode se valer de sua própria inércia para ver reconhecida a responsabilidade civil de indenizar da parte ex adversa, em autêntico venire contra factum proprium.

Sobre a excludente de ilicitude 'culpa exclusiva' e sobre o 'nexo causal', ensina a doutrina:

"Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da vítima, desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa de existir a relação de causa e efeito entre o seu ato e o prejuízo experimentado pela vítima. Pode-se afirmar que, no caso de culpa exclusiva da vítima o causador do dano não passa de mero instrumento do acidente. Não há liame de causalidade.

É o que se dá quando a vítima é atropelada ao atravessar, embriagada, uma estrada de alta velocidade; ou quando o motorista, dirigindo com toda a cautela, vê-se surpreendido pelo ato da vítima que, pretendendo suicidar-se, atira-se sob as rodas do veículo. Impossível, nestes casos, falar em nexo de causa e efeito entre a conduta do motorista e os ferimentos, ou o falecimento, da vítima." (Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade Civil, 8. ed., São Paulo:Saraiva, 2003, p. 717).

Se a DGS agiu em exercício regular de direito, a apelante, credora originária do título, não é responsável por indenizar a apelada por eventuais danos por ela suportados, porque tais danos decorreram de culpa exclusiva da apelada.

Havendo excludente de ilicitude, inexiste nexo causal entre o dano e a conduta da apelante, o que afasta sua responsabilidade civil e, por conseguinte, sua obrigação de indenizar.

Assim sendo, as razões apresentadas pela apelante em seu recurso merecem ser acolhidas para afastar a condenação a ela imposta na sentença, de pagar indenização por danos morais em favor da apelada.

Por fim, tenho que não merece acolhimento o pedido da apelante, de condenação da apelada por litigância de má-fé.

O instituto da litigância de má-fé consolida em "deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei"; "alterar a verdade dos fatos"; "usar do processo para conseguir objetivo ilegal"; "opor resistência injustificada ao andamento do processo"; "proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo"; "provocar incidentes manifestamente infundados"; ou, ainda, "interpor recurso com intuito manifestamente protelatório", consoante preconizam os incisos I a VII, do artigo 17 do Código de Processo Civil.

Sobre a matéria, ensinam Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery:

"Conceito de litigante de má-fé. É a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito. (...)" (Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 371).

In casu, tenho que a apelada não incorreu em nenhuma das hipóteses do art. 17 do CPC, porque ela apenas pretendeu receber reparação por danos sofridos em razão do protesto que reputou indevido, sendo que só a sua sucumbência na lide não implica em configuração de má-fé.

Logo, o pedido de condenação da apelada por litigância de má-fé não deve ser deferido.

DISPOSITIVO:

Isso posto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva, arguida pela ré, afasto a prejudicial de prescrição levantada pela ré e dou provimento ao recurso, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial, condenando a autora, ora apelada, a pagar as custas, inclusive recursais, e honorários advocatícios de sucumbência que ora arbitro em R$1.200,00, conforme art. 20 § 4º do CPC, observadas as regras impostas nas alíneas 'a' a 'c' do § 3º do mesmo dispositivo legal, e indefiro o pedido formulado pelo apelante, de condenação da apelada por litigância de má-fé.

O SR. DES. VERSIANI PENNA:

VOTO

De acordo.

O SR. DES. EDUARDO MARINÉ DA CUNHA:

VOTO

De acordo.

SÚMULA :      REJEITARAM A PRELIMINAR E A PREJUDICIAL, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO E INDEFERIRAM O PEDIDO DE CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.