Sábado, 23 de Março de 2019

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Pagamento de operação de factoring a terceiro indicado pela cedente – Normas do COAF – Desnecessidade de obtenção de provas da relação existente entre a cedente e o terceiro

Em operação convencional, uma empresa de factoring adquire créditos, recebíveis ou direitos creditícios – são sinônimos – por meio de assinatura de documento chamado Termo Aditivo ou simplesmente Aditivo.

Esses créditos são originados por empresários e/ou sociedades (as “cedentes”) contra seus clientes (os “sacados”) e normalmente representados por duplicatas mercantis ou de serviços.

O Termo Aditivo é um instrumento vinculado ao contrato padrão de fomento mercantil celebrado entre a empresa de factoring e a cedente. Nesse instrumento, são relacionados os direitos creditícios negociados, incluindo-se o nome dos sacados, o diferencial de compra dos créditos – que integra a remuneração da empresa de factoring –, e, ao final, o que chamaremos aqui de valor líquido da operação.

O valor líquido da operação seria o efetivo pagamento efetuado pela empresa de factoring ao cedente, para a aquisição dos direitos creditícios negociados entre as partes. Abaixo, um mero exemplo do que seria o valor líquido da operação:
 
Soma dos direitos creditórios R$ 100.000,00
Diferencial (ou deságio) (R$ 4.000,00)
Ad Valorem (R$ 500,00)
IOF (R$ 500,00)
Valor líquido R$ 95.000,00
 
O pagamento desse valor líquido, muitas vezes, é efetuado pela empresa de factoring a terceiro indicado pela cedente. Esse terceiro pode ser um fornecedor da cedente, parte relacionada ou credor.
 
A partir da interpretação da Resolução n° 21/2012 do Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF, a empresa de factoring estaria obrigada a obter provas da relação existente entre a cedente e o terceiro indicado por ela a receber o pagamento?
 
Entendemos que não.
 
Com o objetivo de prevenir a utilização dos setores econômicos para a lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo, e em conformidade com a Lei Federal n° 9.613/1998, o COAF editou diversas normas, dentre elas a Resolução n° 21/2012, aplicável a empresas de fomento comercial ou factoring.
 
A referida Resolução é de conteúdo discutível, na medida em que transferiu às empresas de factoring, em grande medida, e por meio de norma infralegal, obrigações de fiscalização dos clientes, algo que deveria ser exercido pelo próprio COAF. Mas a norma está em vigor e o debate sobre a respectiva ilegalidade ou inconstitucionalidade não é a pretensão do presente texto.
 
Ao que interessa. O art. 12 da Resolução nº 21/2012 aponta um rol exemplificativo de situações que, de acordo com o COAF, merecem especial atenção, devendo ser comunicadas ao COAF pelas empresas de factoring.
 
Dentre as situações listadas no art. 12, encontra-se a operação envolvendo o pagamento a terceiro (vide letra “X”), justamente o que tratamos no tema ora proposto:

“Art. 12. As operações e propostas de operações nas situações listadas a seguir podem configurar sérios indícios da ocorrência dos crimes previstos na Lei nº 9.613, de 3.3.1998, ou com ele relacionar-se, devendo ser analisadas com especial atenção e, se consideradas suspeitas, comunicadas ao COAF:

X – operação envolvendo pagamento a terceiro, mesmo quando autorizado pelo cliente, desde que não destinado, comprovadamente, a fornecedor de bens ou serviços do cliente, ou recebimento oriundo de terceiro que não o sacado.”
 
Da simples leitura do texto, é possível interpretar com serenidade que o referido dispositivo normativo é claro ao dispor que as operações envolvendo pagamento a terceiro deverão ser comunicadas ao COAF, exceto quando o pagamento for destinado a fornecedor de bens ou serviços da cedente.

A norma, portanto, não impõe à empresa de factoring a obrigação de obter provas da relação existente entre a cedente (no caso, o cliente) e o terceiro indicado por ela para receber o pagamento. O que a norma diz é que esse tipo de operação, mesmo quando autorizado pelo cliente, deve ser comunicado ao COAF.

Aliás, o referido dispositivo normativo diz mais. A empresa de factoring, quando tiver a prova de relação existente entre o cliente e o terceiro, pode ser dispensada de comunicar tal operação ao COAF. Ou seja, aqui fica claro que a empresa de factoring poderá adotar um entre dois caminhos:

I - Ou dispensa a prova da relação entre o cliente e o terceiro, devendo, no entanto, comunicar a operação ao COAF;

II - Ou obtém a prova e fica dispensada de realizar a comunicação.     

Nesse último caso, será preciso apenas observar o prazo previsto no Art. 16 (5 anos) para o armazenamento dos cadastros e registros, bem como dos documentos envolvidos.
 
Muitos operadores de factoring, no entanto, confundem o termo beneficiário final – por vezes citado na resolução em comento – com o terceiro indicado pela cedente para receber o pagamento. Ao fazer essa confusão, criou-se, a nosso ver, um equivocado e infundado entendimento de que a empresa de factoring deveria obter provas da relação existente entre o cedente e o terceiro indicado para receber o pagamento de uma determinada operação.

É preciso esclarecer. O beneficiário final a que se refere a Resolução n° 21/2012 encontra definição no art. 10 da referida norma:

“Art. 10. As pessoas que trata o art. 1º devem adotar medidas adequadas para compreenderem a composição acionária e a estrutura de controle dos clientes pessoas jurídicas, com o objetivo de identificar seu beneficiário final. ”
 
Ora, a leitura (um pouco) mais atenta leva ao inegável entendimento de que esse beneficiário final seria, nada mais, nada menos, que o verdadeiro dono do negócio empreendido pelo cliente. O objetivo da norma, portanto, é exigir que esse dono seja identificado, a partir de medidas adequadas promovidas pelas empresas de factoring.
 
O termo beneficiário final, aliás, é comumente empregado nos regulamentos criados pelos órgãos de controle e fiscalização da economia. A título de exemplo, o Conselho Federal de Economia (COFECON) e o Banco Central do Brasil também empregaram o termo beneficiário final em normas adotadas para a prevenção e o combate às atividades relacionadas com os crimes previstos na Lei nº 9.613/1998, cujo teor é o mesmo anteriormente explanado:
 
“Art. 5º. As pessoas físicas e jurídicas, prestadoras dos serviços técnicos de economia e finanças, devem adotar medidas adequadas para compreenderem a composição acionária e a estrutura de controle dos seus clientes pessoas jurídicas, com o objetivo de identificar seu beneficiário final. ”[1]

“Art. 2º. § 2º. As informações cadastrais relativas a cliente pessoa jurídica devem abranger as pessoas naturais autorizadas a representá-la, bem como a cadeia de participação societária, até alcançar a pessoa natural caracterizada como beneficiário final. ”[2]

É claro que se um pagamento a terceiros se tornar, repetidamente, realizado a um determinado terceiro, pessoa física ou pessoa jurídica com o objeto social não ligado à atividade da cliente, tal fato gerará a inegável suspeita de que esse terceiro, na verdade, é o beneficiário final do cliente (e não apenas do pagamento do valor líquido). Uma vez identificada essa hipótese, bastará à empresa de factoring anotar em seus cadastros a existência desse beneficiário final para fins de eventual comunicação ao COAF.
 
Mas, obviamente, isso não significa que a empresa de factoring deverá obter provas da relação existente entre o cliente e esse beneficiário final. Uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa.
 
A Resolução COAF nº 21/2012, portanto, não exige a obtenção de provas da relação existente entre o cliente (ou cedente) e o terceiro favorecido pelo pagamento do valor líquido da operação. O que a norma diz é que a ausência dessa prova configurará uma hipótese de situação suspeita sujeita à comunicação ao COAF.
 
Dois alertas, no entanto, mostram-se oportunos:

1. Exija do cliente uma formal indicação desse terceiro que receberá o pagamento, sob pena de, no futuro, o mesmo cliente alegar que não recebeu o pagamento; e

2. Se o cliente, com certa regularidade, indicar o mesmo terceiro como favorecido pelo pagamento do valor líquido da operação, e se esse terceiro se tratar de pessoa física ou de pessoa jurídica com objeto social em nada relacionado à cadeia de produção do cliente, cadastre esse terceiro como o beneficiário final da empresa, para os fins do art. 10 da Resolução COAF n° 21/2012. 

Marcelo Augusto de Barros, marcelo@fortes.adv.br, é advogado do escritório Teixeira Fortes Advogados Associados, www.fortes.adv.br
 
[1] Resolução nº 1.902, de 28 de novembro de 2013 do Conselho Federal de Economia – COFECON.

[2] Circular nº 003461 do Banco Central.
 


Marcelo Augusto de Barros
Marcelo Augusto de Barros

Advogado e sócio do escritório Teixeira Fortes Advogados Associados. Formado em 2001 pela UNIP. Cursos de extensão em Direito Processual Civil pela FADISP em 2003, Direito Contratual pela PUCSP em 2004, e Finanças Aplicadas ao Direito pela GVLAW em 2006. LLM em Direito Societário (Master of Laws) pelo IBMEC/SP em 2008. Atua nos setores contencioso e consultivo ambiental, contratual e societário.

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