Marcelo Augusto de Barros
marcelo@fortes.adv.br
Maio 2011
I. TEMA ANALISADO
As operações mais comuns de factoring são:
a. operação convencional, isto é, a compra e venda de duplicatas ou outros títulos de crédito por meio de contrato-mãe e aditivos;
b. operação de fomento à produção (ou simplesmente fomento), ou seja, aquela que envolve o adiantamento para aquisição de matéria-prima;
c. operação de cessão de direitos creditórios não representados por títulos de crédito, por exemplo, a aquisição de parcelas de um determinado contrato (locação, prestação de serviços, etc), formalizadas por meio de contrato de cessão.
Quais as garantias possíveis? Quais as mais indicadas? Consultas frequentes. A seguir, breves explicações, com exemplos e recomendações.
II. GARANTIAS
Principais modalidades de garantia:
a. Alienação fiduciária de bem imóvel em garantia (urbano ou rural);
b. Alienação fiduciária de bem móvel em garantia (veículos, máquinas, equipamentos, obras de arte, etc.);
c. Cessão fiduciária de direitos de crédito (títulos de crédito, parcelas de contratos, quotas de Fundos de Investimento, créditos judiciais contra terceiros, etc.);
d. Hipoteca (imóvel);
e. Penhor (móvel, tais como veículos, máquinas, equipamentos, etc.);
f. Nota Promissória (*)
(*) Não é propriamente uma garantia, mas sim um título para embasar a cobrança do saldo devedor das operações por meio de ação de execução.
III. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA OU HIPOTECA/PENHOR?
Alienação fiduciária é a melhor opção, qualquer que seja a garantia (imóvel, veículo, máquina, equipamento, título de crédito ou parcelas futuras de contrato).
Na alienação fiduciária de bens imóveis, por exemplo, em se constatando a inadimplência do devedor, o imóvel será levado a leilão extrajudicial pelo próprio credor. Ou seja, o credor não precisará do Poder Judiciário para transformar a garantia em dinheiro.
Na hipoteca, o credor é obrigado a ajuizar uma ação de execução, recolher custas judiciais, penhorar o imóvel, avaliar por perito e praceá-lo (leiloá-lo) em hasta pública, enfim, submeter-se à morosidade e à burocracia forenses, providências que podem demorar anos.
Para bens móveis, os benefícios da alienação fiduciária em relação ao penhor também são significantes. A começar pelos efeitos da inadimplência. No penhor, o credor é obrigado a ajuizar ação de execução, penhorar, avaliar, leiloar, etc. Enquanto isso, o bem continua com o devedor.
Na alienação fiduciária de bem móvel, uma vez constatada a inadimplência, o credor terá direito a mover ação judicial de reintegração de posse ou busca e apreensão. Ou seja, a primeira providência é retirar o bem da posse do devedor, e não apenas citá-lo para apresentar defesa.
Além disso, o crédito garantido por alienação fiduciária, qualquer que seja a sua modalidade, não se submete aos efeitos da recuperação judicial do cliente.
IV. EXEMPLOS DE APLICAÇÃO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
Uma única operação pode ser garantida por um ou mais bens, bem como por uma ou mais modalidades de garantia. Exemplos:
* 1 operação = 1 imóvel
* 1 operação = 2 imóveis
* 1 operação = 1 imóvel + 1 veículo
* 1 operação = 1 imóvel + 1 máquina + cessão fiduciária de direitos de crédito
Várias operações podem ser garantidas por um ou mais bens ou modalidades de garantia. Exemplos:
* 2 operações = 1 imóvel
* 2 operações = 1 imóvel + 1 máquina
* 3 operações = 2 imóveis + 2 veículos
As garantias também podem ter valor superior à dívida ou operação a ser realizada. É, aliás, recomendável que isso ocorra, pois os bens costumam depreciar ao longo do contrato. Comum, por exemplo (e perfeitamente legal), a exigência de garantias equivalentes a 150% da operação.
Dupla modalidade de garantia, exceto para contratos específicos (locação, por exemplo), não significa ilegalidade.
Importante: o contrato de alienação fiduciária deve detalhar a operação objeto da garantia, em especial a data de celebração, o limite operacional e o vencimento. Se, ao longo da relação com o cliente, forem ajustadas novas operações (por exemplo, a assinatura de contrato de fomento à produção), o contrato de alienação fiduciária deverá ser aditado para prever o reflexo da garantia fiduciária aos novos contratos celebrados.
V. SALDO DEVEDOR E NOTA PROMISSÓRIA
E se a garantia escolhida não for suficiente para liquidar a dívida? Nesse caso, o saldo deverá ser cobrado pela credora por meio da execução da Nota Promissória.
Por isso é recomendável que a Nota Promissória seja emitida no valor correspondente à soma do limite operacional com o percentual de multa contratual prevista.
Outro alerta importante. A lei que trata da alienação fiduciária de bem imóvel prevê a quitação das obrigações do devedor tão logo efetuado o leilão do imóvel. Para evitar enriquecimento sem causa do devedor, recomendamos a expressa previsão no contrato de possibilidade de execução do saldo devedor por meio da Nota Promissória.
Recomenda-se, de qualquer forma, que o valor do imóvel seja sempre maior que o valor do limite operacional.
Esse alerta vale apenas para bem imóvel. Na alienação de bem móvel (veículos, equipamentos, máquinas, etc.), a lei autoriza expressamente a cobrança do saldo devedor.
VI. PRINCIPAIS ALERTAS PARA A FORMALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES
Um alerta é essencial: due diligence em nome do proprietário e do bem destinado a garantir a operação de factoring. O objetivo principal é verificar eventuais ônus sobre os bens e evitar a alienação em fraude à execução.
Há outros diversos. Abaixo, alguns deles. São observações e recomendações que certamente serão relevantes para a efetivação do negócio:
a. Imóvel deve estar registrado, em matrícula, em nome do cliente (devedor) ou do terceiro garantidor;
b. Proprietária pessoa jurídica deverá apresentar certidões fiscais negativas ou positivas com efeitos de negativa;
c. Atenção a eventuais restrições ou condições impostas no contrato ou estatuto social da pessoa jurídica garantidora para alienar o bem;
d. Escritura pública dispensada para bens imóveis; Registro do contrato particular, em qualquer modalidade, é essencial;
e. Evitar alguns tipos de imóveis, como aquele de pessoa jurídica recebido por doação de órgão público, pois pode haver regras de utilização sob pena de retrocessão;
f. Alienação fiduciária de imóvel de sociedade empresária ou empresário em recuperação judicial depende de autorização judicial;
g. Para veículos, necessário gravar o ônus perante o Detran (gravame);
h. Recomendável que seja contratado um seguro do bem móvel, com a indicação da factoring como beneficiária;
i. Necessária a descrição detalhada dos direitos ou títulos de créditos cedidos em garantia fiduciária;
j. Essencial a notificação do devedor dos direitos creditórios cedidos fiduciariamente.
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