Quarta, 20 de Junho de 2018

Artigos

Alienação fiduciária de imóveis em operações de factoring – Legalidade – Precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo

I. TEMA ANALISADO

Uma opera?o de factoring, uma negocia?o de direitos credit?ios, ou uma confiss? de d?ida, por exemplo, podem ser garantidas por im?eis? Sim, por hipoteca, seria a resposta convencional. E a aliena?o fiduci?ia de im?eis, instituto que dispensa medidas judiciais – como o ajuizamento de execu?o, desnecess?io –, prev?leil? extrajudicial, n? se submete aos efeitos da recupera?o judicial, e nem sequer necessita de escritura p?blica? Sim, tamb?.

II. FUNDAMENTOS LEGAIS

Disp?e expressamente o § 1º do artigo 22 da Lei 9.514/97, com reda?o dada pela Lei 11.481/2007:

“§ 1o A aliena?o fiduci?ia poder?ser cont ratada por pessoa f?ica ou jur?ica, n? sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, al? da propriedade plena: .. . ”

A simples leitura da lei n? deixa nenhuma d?vida de que o instituto da aliena?o fiduci?ia de bens im?eis n? ?privativo das entidades que operam no SFI (institui?es financeiras, por exemplo).

E n? se trata de eventual equ?oco do legislador. Na reda?o original, dizia o ent? par?rafo ?nico do artigo 22, verbis:

“Par?rafo ?nico. A aliena?o fiduci?ia poder?ser contratada por pessoa f?ica ou jur?ica, podendo ter como objeto im?el conclu?o ou em
constru?o, n? sendo privativa das entidades que operam no SFI”

O texto foi alterado em 2004, pela Lei 10.931 de 02 de agosto daquele ano, tendo sido subtra?o o termo “n? sendo privativa das entidades que operam no SFI”. N? havia veda?o, por? tamb? n? mais existia a autoriza?o expressa, fato que poderia levantar discuss?es jur?icas.

Em 30 de dezembro do mesmo ano de 2004, no entanto, foi editada a Lei 11.076, que assim disp? sobre a legitimidade para celebrar aliena?o fiduci?ia em garantia:

“Par?rafo ?nico. A al iena?o fiduci?ia poder?ser contratada por pessoa f ?ica ou jur?ica, n? sendo privativa das ent idades que operam no SFI, podendo ter como objeto bens enfit?ticos, hip?ese em que ser?exig?el o pagamento do laud?io, se houver a consolida?o do dom?io ?til no fiduci?io."

Ou seja, em menos de 5 (cinco) meses a autoriza?o legal expressa para qualquer pessoa, f?ica ou jur?ica, contratar a aliena?o fiduci?ia foi restaurada. Por fim, em 2007, por for? da Lei nº 11.481, foi criado para o par?rafo primeiro com a reda?o atual. 

Um grande jurista, dos maiores estudiosos da mat?ia, o ilustre Professor Melhim Namem Chalhub2, resume bem a aplica?o da aliena?o fiduci?ia bem como os legitimados a contrat?la:

“Presumivelmente, a aplica?o da propriedade f iduci?ia de bens im?eis em garantia h?de se fazer com mais f req??cia no mercado de produ?o e de comercial iza?o de im?eis com pagamento parcelado, dado que ?a?que se veri f ica a concess? de cr?i to imobil i?io em maior escala. Isso n? obstante, a lei que regulamenta essa garantia n? tem sentido restr itivo, permitindo, ao contr? io, que a propriedade fiduci?ia de bem im?el seja constitu?a para garantia de quaisquer obriga?es, pouco importando o fato de ter sido regulamentada no contexto de uma lei na qual prepondera a regulamenta?o de opera?es t?icas dos mercados imobil i? io, financei ro e de capitais. S? nesse sentido as disposi?es do § 1º do art . 22 da Lei nº 9.514/97, pelo qual a aliena?o fiduci?ia pode ser cont ratada por qualquer pessoa, f?ica ou jur?ica, n? sendo privativa das entidades que operam no sistema de f inanciamento imobili?io, e o art . 51 da Lei nº 10.931/2004, que permi te a constitui?o de propriedade- f iduci? ia para garantia de quaisquer obriga?es, em geral .”

Ou seja, v?se que a aliena?o fiduci?ia de bem im?el em garantia n? se trata de pr?ica privativa das entidades integrantes do SFI, n? havendo, portanto, nenhuma ilegalidade em opera?es de factoring, ou envolvendo direitos credit?ios (FIDC), confiss? de d?ida, dentre outras.

Para finalizar a quest? da fundamenta?o legal, a lei 10.931/2004, em seu artigo 51, colocou um ponto final nesse tema, verbis:

“Art. 51. Sem preju?o das disposi?es do C?igo Civil, as obriga?es em geral tamb? poder? ser garantidas, inclusive por terceiros, por cess? fiduci?ia de direitos credit?ios decorrentes de contratos de aliena?o de im?eis, por cau?o de direitos credit?ios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de im?eis e por aliena?o fiduci?ia de coisa im?el.”

Restringir, portanto, a aplica?o da aliena?o fiduci?ia de bem im?el apenas em casos em que a d?ida objeto da garantia ?contra?a para aquisi?o do pr?rio bem, seria o equivalente a negar a exist?cia da lei ou interpret?la de forma equivocada, com todo o respeito.

III. PRECEDENTE DO TJSP

O Tribunal de Justi? de S? Paulo, por ocasi? do julgamento da Apela?o nº 992.06.078122-9, j?teve a oportunidade de apreciar a aplica?o do instituto da aliena?o fiduci?ia de bem im?el em garantia de opera?o de factoring. Confirmou a legalidade. Abaixo, alguns trechos da decis?.

Parte da ementa (resumo da decis?), bem explicativa:

ALIENA?O FIDUCI?RIA - BEM IM?EL - CONTRATO FIRMADO COM EMPRESA DE FACTORING PARA GARANTIA DE D?IDA RECONHECIDA PELOS AUTORES- LEGITIMIDADE DA APELADA PARA FORMALIZA?O DO NEG?IO, AFASTADA A LIMITA?O DA CONTRATA?O ?S EMPRESAS VINCULADAS AO SISTEMA FINANCEIRO IMOBILI?RIO, DADA A ALTERA?O LEGISLATIVA PROMOVIDA PELA MP 2223/01 - INADIMPLEMENTO DA

Excertos do voto condutor, igualmente ilustrativo:

“Impende afi rmar, tamb?, que a final idade do instituto n? ?a aquisi?o da propriedade im?el pelo credor em caso de inadimplemento do devedor (algo que se assemelharia ao pacto comiss?io, vedado no art . 1428 do C?igo Civi l), mas sim a constitui?o de garantia (direito real de garant ia) ao cumprimento de determinada obriga?o, valendo observar que o instituto revela um dos meios mais eficazes e c?eres (comparado ?hipoteca, por exemplo) na eventual excuss? do bem, pois, como dito, tudo ocorre sem necess?ia interven?o do Judici?io, al? de haver transmiss? da propriedade em favor do credor .”

“Finalmente, cabe asseverar que o contrato em tela possui natureza de pacto acess?io, necessar iamente vinculado a uma obr iga?o pr incipal, como s? ocorrer nos contratos de garantia em geral.

N? obstante, embora inst itu?a em lei que disp?e sobre o Sistema Financei ro Imobili?io, a aliena?o fiduci?ia em garantia pode ser pactuada acessoriamente a obr iga?es n? vinculadas ao tema, como bem observa a doutrina¹, verbis:

‘ Isso n? obstante, a lei que regulamenta essa garantia n? tem sentido rest rit ivo, permitindo, ao contr?io, que a propriedade f iduci?ia de bem im?el seja constitu?a para garantia de quaisquer obr iga?es, pouco importando o fato de ter sido regulamentada no contexto de uma lei na qual prepondera a regulamenta?o de opera?es t?icas dos mercados imobi li?io, financei ro e de capitais.’ (¹Melhim Namem Chalhub in "Neg?io Fiduci?io", 4ª edi?o. Renovar, p? 221) ”

 

1 Integrante da ?rea de Contratos
2 Neg?io Fiduci?io, Aliena?o Fiduci?ia, Melhim Namem Chalhub, 4ª edi?o, 2009, editora Renovar, p?. 221.

Teixeira Fortes Advogados Associados tem uma equipe experiente no setor de factoring. Se necess?ias alguma informa?o adicional ou c?ia das normas mencionadas, entre em contato com o autor. Direitos autorais reservados a Teixeira Fortes Advogados Associados. 2010.


Marcelo Augusto de Barros
Marcelo Augusto de Barros

Advogado e sócio do escritório Teixeira Fortes Advogados Associados. Formado em 2001 pela UNIP. Cursos de extensão em Direito Processual Civil pela FADISP em 2003, Direito Contratual pela PUCSP em 2004, e Finanças Aplicadas ao Direito pela GVLAW em 2006. LLM em Direito Societário (Master of Laws) pelo IBMEC/SP em 2008. Atua nos setores contencioso e consultivo ambiental, contratual e societário.

Compartilhe: