No Brasil, muito já se escreveu sobre a atividade de factoring. Algumas imperfeições foram defendidas ao longo do tempo, e, recentemente, foram corrigidas. A principal delas foi a ausência do direito de regresso em face do faturizado, que, apesar da inexistência de qualquer impedimento legal, somente agora passou a ser defendido.

Todavia, ainda persistem imperfeições prejudiciais à atividade de factoring, as quais precisam ser revistas para melhorar o desenvolvimento da atividade de fomento mercantil.

Equivocadamente, vem sendo defendido que a transmissão dos títulos de crédito nas operações de factoring se dá através da cessão civil e não através do endosso, sendo condição imprescindível dessa cessão a notificação do sacado/devedor.

Segundo a corrente da cessão civil, quando a notificação ao sacado/emitente não é feita, esse pode opor ao faturizador todas as divergências comerciais havidas com o faturizado. Com isso, joga-se por terra os princípios da autonomia e abstração inerentes aos títulos de crédito, os quais asseguram ao faturizador que não lhe sejam opostos eventuais desacordos comerciais existentes entre os possuidores anteriores dos títulos.

Por qual razão se defende que a aquisição dos direitos creditórios se dá através cessão civil, se a própria legislação determina que sejam aplicadas as leis específicas relativas aos títulos de crédito?

É sabido que em nosso País não há legislação específica sobre a atividade de factoring, havendo tão-somente uma menção a sua existência, com o esboço de um conceito, no art. 28 da lei 8.981/95.

A matéria é disciplinada pela legislação comercial, uma vez que as empresas de factoring têm natureza comercial, conforme já reiteradas vezes reconhecido pelo Banco Central do Brasil e pela jurisprudência de nossos tribunais. 

Para a transmissão de títulos de crédito, não exige a legislação cambial notificação do emitente, como o faz o art. 290 do Código Civil, ao disciplinar a cessão civil de créditos. Esse dispositivo não se aplica aos títulos de crédito simplesmente porque há disciplina específica para a matéria cambiária, afastando-se, assim, a incidência da lei genérica. No factoring, realmente há uma cessão de créditos, mas tal cessão não tem natureza civil, e sim comercial, já que se aperfeiçoa com o endosso, e por essa razão não é regulada pelo Estatuto Material Civil.

Sacha Calmon Navarro Coelho assim define o instituto de factoring "O fomento mercantil, portanto, não é operação financeira ou mesmo simples compra de faturamento. É um instituto jurídico que se acerca, se aproxima, se avizinha, se abeira do instituto da cessão, do desconto, da antecipação e do adiantamento bancário e de uma série de contratos análogos, mas não se identifica com nenhum deles." (Revista de Direito Mercantil, v. 120. São Paulo: Malheiros. 2000. p. 259) (Grifos nossos)

Com relação ao devedor-sacado, o referido autor, comenta que "(...) é quem compra produtos ou mercadorias vendidos por ela empresa-cliente. Não é parte, como visto, do contrato de fomento mercantil, mas, no plano do direito cambiário, o devedor responde perante a sociedade de fomento mercantil (endossatária) pela liquidação do título de crédito negociado, cujos direitos foram totalmente transferidos pelo endosso." (Ob. cit. p. 260)

Além do mais, a lei civil já é bem clara ao estabelecer que, os títulos de crédito somente serão regidos pelo Código Civil, se não houver disposição diversa em lei especial, nos termos do art. 903. Eis sua íntegra:

"Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos crédito pelo disposto neste Código."

Sabe-se ser da natureza dos títulos de crédito em geral, a transmissão por endosso cambial da posse e dos direitos dela advindos, conforme se verifica no art. 17, caput, da Lei 7.357/85 (cheques) e no art. 11 da LUG (letras de câmbio e notas promissórias), aplicável também às duplicatas, por força do art. 25 da Lei 5.474/68.

Aliás, assim já decidiu o extinto Egrégio Tribunal de Alçada de Minas Gerais:

“O endosso é forma típica e exclusiva de transferência de documentos cambiais, não existindo um endosso específico para cada tipo de título de crédito” (TAMG - 6.ª Câm. Civ. - Ap. n.º 120.719-2/01).

Desse modo, não há, em absoluto, razão alguma para deixar-se de aplicar a legislação pertinente aos títulos de crédito, especificamente a Lei n.º 7.357/85 ou a LUG (letras de câmbio e notas promissórias), aplicável também às duplicatas, por força do art. 25 da Lei 5.474/68, quando figurar num dos pólos da relação jurídica (cambial) uma empresa de factoring. Ao contrário, maior razão ainda há para se aplicar a lei comercial in casu, haja vista ser de natureza comercial a atividade de factoring, bem como também comercial o contrato realizado entre faturizador e faturizado, como unanimemente leciona a doutrina, tanto pátria quanto estrangeira.

Assim se pronuncia a jurisprudência: 

“O endosso é a forma de transferência típica e exclusiva dos documentos cambiais (quia dorso inscribi solet). Visando à segurança da circulação de créditos, apresenta-se com características únicas nos ordenamentos dos países ocidentais”.
“A ‘transferência’ por endosso produz fundamentalmente três notáveis séries de efeitos: 1) transfere os direitos do endossante; 2) confere direitos contra o endossante e, 3) outorga ao endossatário um direito melhor que o possuído pelo endossante”
(TAPR – 8.ª Câm. Cível. Ap. Cív. 0066445-1. Acórdão 2810)
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. CHEQUE ENDOSSADO A EMPRESA DE FOMENTO. CONTRATO DE "FACTORING" NÃO CARACTERIZADO. DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR E PREVALÊNCIA DAS REGRAS DE DIREITO CAMBIÁRIO. LEI 7.357/85. APELO IMPROVIDO. (7FLS)
APC Nº 70000096149, DÉCIMA CÂMARA CÍVEL, TJRS, RELATOR: DES. LUIZ ARY VESSINI DE LIMA, JULGADO EM 28/10/1999
EMBARGOS DO DEVEDOR - TÍTULO EXTRAJUDICIAL - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM - CHEQUE - ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA.
Sendo o Juiz o destinatário da prova, a ele incumbe verificar que meios probatórios serão suficientes para a solução da lide, cabendo a seu exclusivo critério determinar a produção das provas que entender necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias, consoante disposto no art. 130, do Código de Processo Civil, sem que tal prática configure cerceamento ao direito de defesa da parte.
Tratando-se de execução embasada em cheque, não há que se falar em ilegitimidade ativa ad causam se o título executivo foi transmitido por endosso em preto ao exeqüente, sendo certo que em razão desta transferência o mesmo adquiriu os direitos creditórios referentes àquela cártula.
O cheque é uma ordem de pagamento à vista e constitui um título de crédito autônomo e abstrato, que não depende do negócio que deu lugar ao seu nascimento, e o valor no mesmo inserido não necessita de comprovação de liquidez, pois expressa quantia exata, não competindo ao credor provar a origem do cheque, pelo contrário, é ônus do devedor trazer provas capazes de desconstituir o título.
Apelação Cível nº 423.091-7 – TAMG – 3ª. Câm. Cív. – Juíza Relatora Teresa Cristina da Cunha Peixoto – DJ. 12/05/04.
(Grifos nossos)

Saliente-se que, a própria Lei do Cheque prevê a hipótese na qual a transferência do cheque se dará nos moldes da cessão civil prevista no Código Civil. Assim dispõe o art. 17:

"O cheque pagável a pessoa nomeada, com ou sem cláusula expressa \\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\'à ordem\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\', é transmissível por via de endosso."
§ 1° O cheque pagável a pessoa nomeada, com cláusula "não à ordem", ou outra equivalente, só é transmissível pela forma e com os efeitos de cessão." (grifos nossos)
Do mesmo modo a Lei Uniforme de Genebra (Decreto n. 57.663/66), em seu artigo 11, dispõe que "Quando o sacador tiver inserido na letra as palavras "não à ordem", ou uma expressão equivalente, a letra só é transmissível pela forma e com os efeitos de uma cessão ordinária de créditos."

Registre-se que não se pretende com o presente artigo determinar aos empresários do segmento que deixem de fazer suas confirmações/notificações usuais. Estas devem ser mantidas, até mesmo, como mecanismo de segurança para que o sacado/emitente não pague ao faturizado ou a outrem o título adquirido pelo faturizador. 

O que ora se busca é o questionamento de antigos conceitos, apesar de todos os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais existentes a respeito, e demonstrar que há embasamento legal para se deixar de defender que a transferência dos títulos de crédito nas operações de factoring se dá através da cessão civil e que a notificação ao sacado/emitente é condição para validade do negócio.

O reconhecimento de que a legislação dos títulos de crédito deve ser aplicada às operações de factoring trará grandes benefícios aos empresários do segmento, pois, estarão dispensados de realizar a notificação da transferência dos títulos, como condição para validade do negócio, e, ainda, que não lhe serão opostos eventuais desacordos comerciais existentes entre os possuidores anteriores dos títulos.