Uma das grandes discussões a respeito do contrato de fomento mercantil é a possibilidade ou não de se transferir o risco da operação para o faturizado, quando os títulos de crédito não são liquidados pelos respectivos sacados ou emitentes, em virtude de inadimplência pura. A transferência do risco da operação dar-se-á através da convenção de cláusula de regresso.

A primeira corrente, contrária é a possibilidade de se contratar a cláusula de regresso, repousa seus argumentos no fato de que, transferindo-se o risco da operação para o faturizado, estar-se-ia afastando a noção de fomento mercantil, desrespeitando-se a natureza pro soluto da operação, mascarando-se um simples negócio de mútuo.

Além disso, segundo esta corrente, as taxas de deságio normalmente cobradas nestas operações, mais elevadas, seriam suficientes para remunerar o risco a ser assumido pelo faturizador.

Entretanto, aqueles que sustentam ser inadmissível a estipulação da cláusula de direito de regresso ou responsabilidade subsidiária, esquecem-se dos princípios gerais dos contratos e da atual legislação.

Para a celebração do contrato de fomento mercantil, é necessário que as partes sejam capazes e o objeto seja lícito.

Neste tipo de contrato, normalmente, o faturizado é uma pessoa jurídica. Logo, a parte contratante é capaz de discernir sobre seus atos. Não há que se falar, inclusive, em hipossuficiência da parte, visto que, tratando-se de pessoa jurídica, essa tem totais condições de avaliar o risco de celebração de contrato dessa natureza.

No que tange ao objeto do contrato, a atividade de fomento mercantil está amplamente difundida no Brasil sem, contudo, estar regulamentada por uma legislação específica, sendo, em função disso, classificado como um contrato atípico. O Código Civil vigente autoriza expressamente que as partes celebrem contratos atípicos, nos termos de seu artigo 425: "É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código."

Desse modo, as partes terão ampla liberdade de contratação, desde que observem os princípios gerais dos contratos.

Entre estes princípios, encontra-se o da autonomia da vontade das partes que permite aos contratantes o livre arbítrio ou a autodeterminação para estipularem cláusulas sem a intromissão do Poder Público.

Outro princípio que deverá ser observado pelas partes é o da força obrigatória do contrato.

Conforme já mencionado, uma vez celebrado o contrato, de acordo com a vontade das partes, esse não poderá ser alterado, a não ser que voluntariamente o decidam. É através dessa irretratabilidade que as partes obterão a segurança jurídica e poderão contar com os frutos do contrato.

Portanto, se as partes desejarem estipular contratualmente que o risco da operação será transferido para o faturizado, não há qualquer ápice legal. Pelo contrário, o direito positivo vigente admite a subsidiariedade da responsabilidade do faturizado.

Nos termos do artigo 296 do Código Civil, "Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.". Consequentemente, a transferência do risco das operações de fomento mercantil não atenta contra a ordem pública e contra o princípio a boa-fé.

Assim sendo, tratando-se o contrato de fomento mercantil de uma avença atípica, desde que respeitados os princípios gerais dos contratos, é válida a cláusula que transfere o risco da operação para o faturizado.